一 研究问题的缘起

在知识产权时代，无形财产已远远超过了有形财产成为现代社会最重要的财产类型。^[2]知识产权法律制度是一种典型的利益调节机制，它通过依法确认知识财产的归属，保护知识财产所有人在一定期限的专有权，以鼓励创新、促进知识转化为现实生产力，不断推动科技进步、经济发展和文化发展。专利法律制度是知识产权制度的重要组成部分，是一种利用法律和经济手段来推动技术创新的制度。它是实施商品经济和推动现代科学技术发展的需要，是知识经济时代社会进步的重要保证。专利法律制度通过明确赋予发明创造人专有权，让其对该发明技术享有在一定期限内的独占权，从而刺激这种发明创造活动持续进行。对于企业，现行的专利法律制度为它们提供了掘金的绝好机会。^[3]正如美国总统林肯（Abraham Lincoln）所说：“专利给天才之火添加了利益之油。”美国高通公司（Qualcomm Inc.，以下简称高通公司）和美国基因泰克公司（Genentech Inc.，以下简称基因泰克公司）就是其中的典范。根据高通公司2014年度报告，该公司的专利许可费收入高达75.69亿美元，几乎是公司营业总收入80.3亿美元的全部。^[4]其中专利许可费主要集中在公司研发并享有专利权的码分多址技术（Code Division Multiple Access，简称CDMA）和长期演进技术（Long Term Evolution，简称LTE）。1978年成立的基因泰克公司与高通公司相似，是一家典型的研发公司，它并不制造也不销售任何有形产品。专利权的保护是这两家公司成为商业传奇的法宝。对于国家而言，良好的专利法律制度无疑是提升核心竞争力的重要工具和举措。马克·吐温（Mark Twain）曾借用小说《亚瑟王朝的美国人》中的人物摩根（Hank Morgan）之口，声称：“一个国家没有专利局和良好的专利法律制度，就像一只螃蟹，它不能再前行，而只能侧行和后退。”^[5]由此可见，专利权不仅仅是一种激励创新和维护公正的民事权利，还是企业的一种竞争工具，更是维护国家利益与竞争优势的战略手段。^[6]

在经济危机催生的新一轮科技革命和产业革命发展趋势下，电信、软件、音像技术、光学以及智能手机和平板电脑等包含“复杂技术”的行业专利申请增长迅速。根据2014年12月16日世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，简写WIPO）发布的《2014年世界知识产权指标》，世界各国在2013年总共提交了257万件专利申请，其中，大约82万件来自中国，占32.1%；大约57万件来自美国，占22.3%；大约32.8万件由日本提出，占12.7%。^[7]这些专利多集中在计算机技术、电气、机械、测量、数字通信和医疗技术领域。^[8]与此同时，世界上专利权交易活动更加频繁。比如，2011年7月，来自加拿大的北电公司（Nortel Networks Inc.）与苹果公司（Apple Inc.）、微软公司（Microsoft Corporation）、黑莓公司（Black Berry Inc.）、易安信公司（Tetra Tech EMC，Inc.，简称EMC）、爱立信公司（Ericsson Inc.）、索尼公司（Sony Group Company）六家公司达成协议，以45亿美元转让其6000件专利；2011年8月，佩奇（Larry Page）领导的谷歌公司（Google Inc.）出资125亿美元将摩托罗拉公司（Motorola Inc.）纳入麾下，其中摩托罗拉公司拥有授权专利17000件，尚未授权的专利申请7500件；2012年4月，微软公司以约10.6亿美元购买美国在线（American Online，简称AOL），获得了美国在线近800件的授权专利和正在申请的专利；同年7月，世界上著名的芯片制造商英特尔公司（Intel Inc.）与交互数字公司（Inter Digital Inc.）达成协议，后者将其1700件专利以3.75亿美元转让给前者；同年12月，高智公司（Intellectual Ventures LLC.，简称IV公司）和RPX 公司（RPX Corp.）则以5.25亿美元购买了由柯达公司（Eastman Kodak Company）持有的1100件专利；2013年9月，诺基亚公司（Nokia Inc.）以71.6亿美元的价格将其设备与服务业务出售给微软公司，其中也包括诺基亚公司的商标使用权、所有实用新型专利的10年许可使用权以及超过8500件外观设计专利。联合安全信托公司（Allied Security Trust，以下简称AST）多个成员相互之间也转让专利权，比如，高通公司从惠普公司（HP Inc.）购买了1408件通信专利；推特公司（Twitter Inc.）有偿获得了国际商业机器公司（International Business Machines Corp.，简称IBM公司）的943件软件专利；松下公司（Panasonic Corp.）将其857件专利转让给知识产权桥公司（IP Bridge Inc.）；光学设计公司（Optics Inc.）与爱立信公司达成转让777项通信专利的协议；美国运通公司（American Express Company）向高智公司转让685件软件专利。同时，来自加拿大的专利授权公司（Wi-LAN Inc.）出价3300万美元，收购了德国英飞凌公司（Infineon Technologies AG）的子公司——奇梦达公司（Qimonda AG）由7000件专利和专利申请组成的专利组合。根据专利交易经纪公司（IPOfferings LLC.）2014年和2015年第二季度的《专利价值商数》公布的统计数字，2012年专利交易中每件专利的平均价格为366811美元，中间价格为211212美元；2013年专利交易中每件专利的平均价格为228306美元，中间价格为170000美元；2014年专利交易中每件专利的平均价格为251007美元，中间价格为123144美元；2015年前四个月所发生的10件专利交易中每件专利的平均价格为318931美元，中间价格为315022美元。^[9]有学者也曾对2012—2014年的专利交易总额、售出专利数量进行了统计，^[10]结果如表1—1所示：

表1—1 2012—2014年专利交易总额、售出专利数量

可见，在2012—2014年期间，专利权交易频繁，专利技术的价值获得认可。这与专利技术在企业间竞争越来越激烈的环境中发挥着重要作用有关。但是，世界上任何事物都有它的两面性，专利权、专利技术也如此。如同“赞同专利制度的论述像山河一样古老”^[11]，对具有垄断性的专利权及其制度的不满声音也在学者、立法者、专利审查部门、产业实践者乃至专利权人中不断回荡。有学者提出，“自19世纪中叶实施起，专利是经济增长进程的心脏，但现在这个进程患了影响巨大的心脏病，20多年来的法律变革正将该系统从一个创新激励器转变为一个威胁创新过程本身的诉讼和不确定性发生器，严重损害创新者、企业的利益和经济生产率”^[12]。专利法律制度被批评为专利失灵^[13]或者专利危机^[14]。专利制度面临的危机主要包括：专利商业化程度不足、专利劫持行为（patent hold-up）、累积创新（cumulative creation）领域的创新受阻、专利丛林（patent trash）、专利竞赛（patent arms race）导致的资源浪费、专利授权质量太差、专利制度的人权困境和发展鸿沟、专利权滥用（如拒绝许可行为）。^[15]

专利劫持行为主要发生在美国，但随着经济全球化的纵深发展，它已在全球蔓延，并吸引了世界上众多国家实务界和学术界的目光。专利劫持行为通常产生于存有大量专利权的“复杂技术”行业，特别是标准化产品生产领域，其主要表现为专利权人通过向法院提起专利侵权诉讼，或者提起专利侵权诉讼以获取永久禁令威胁侵权企业，从而获取超额的许可使用费，旨在攫取超越法律的不当利益。专利劫持行为对市场和消费者的不良影响是巨大的，它不仅妨碍了各种资源的有效利用，而且增加了社会成本，减少了社会福利，加剧了专利危机。根据原Patent Freedom网站的统计，与专利劫持行为密切相关的专利诉讼在2013年达到3174件。如图1—1所示。

图1—1 2004—2013年涉及专利主张实体的专利诉讼^[16]（单位：件数）
资料来源：Patent Freedom，Data captured as of July 14，2014。

诺贝尔经济学奖获得者贝克尔（Gary Becker）曾指责道：“正是千疮百孔的专利制度为劫持和过度诉讼打开了大门。”^[17]经济学学者为此主张取消专利制度。^[18]专利劫持行为甚至引起了美国前总统奥巴马（Barack Hussein Obama Jr.）的忧虑，他在2013年2月14日发布《专利主张与美国创新》（Patent Assertion and U.S.Innovation）报告时曾指出：“当不生产产品的专利权人利用专利劫持他人的想法产生时，即看是否能够从中榨取钱财以及何种钱财时，这就不仅仅是劫持专利，而是劫光他们的财产。”^[19]因此，法律规制专利劫持行为十分必要。

近年来，美国通过司法、立法和行政相结合的立体化机制正努力寻找阻断“专利劫持行为”的出口，确保美国创新领头羊的地位不被撼动。在司法方面，美国对以判例的方式核发永久禁令的原则、计算专利侵权赔偿金的方式、承担律师费的规则等进行了一系列的改革尝试；在立法方面，国会委员在2005—2015年期间提出了重新采用技术贡献度计算赔偿金规则、加强专利审查以提升专利品质、设定专利权人提起诉讼的条件、限制选择诉讼地点、完善专利权无效程序等专利改革法案。白宫还在2013年发布了针对专利劫持行为的多项行政措施和立法建议。欧盟、韩国以及我国台湾等国家和地区都对美国专利劫持行为的新动向给予了极大的关注，欧洲设立统一专利法院以确保专利侵权纠纷案件处理的同一性，韩国设立“知识发现”、我国台湾地区设立“知识银行”以抵御美国专利劫持行为者发起的劫持行为，确保本国或者本地区企业的利益。

在专利化生存^[20]的今天，知识产权（尤其是专利权）和技术标准等非关税壁垒已经取代关税壁垒和行政壁垒，成为我国企业在参与国际经济竞争中面临的主要壁垒。近10年来，我国企业在走向国际市场的过程中遭遇了越来越多的专利侵权诉讼。技术密集型企业，如华为技术有限公司（以下简称华为公司）、联想集团、中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）更是深受专利劫持行为之扰。根据原Patent Freedom网站的统计，2009—2013年，这三家中国企业分别遭遇与专利劫持行为有关的68起、66起和61起诉讼，在世界上遭受专利劫持行为者提起诉讼的公司中排列第20、24、29位。^[21]能否有效应对专利劫持行为，关系着“走出去”的中国企业能否走得更远、更稳。与此同时，美国专利劫持行为者的触角已经不可阻挡地延伸至我国，悄然布局。有学者指出，中国面临专利劫持行为者提起大规模诉讼的风险。^[22]遏制专利劫持行为，保护国内企业免受专利劫持行为之痛，已经迫在眉睫。再者，在推进《国家知识产权战略纲要》和“创新驱动发展战略”实施的过程中，我国不仅要重视专利权的创造，更须重视专利权的实施、保护和运用，大力发展专利中介服务产业。2015年3月23日，中共中央、国务院发布了《关于深化体制机制改革 加快实施创新驱动发展战略的若干意见》（以下简称《意见》），其中再次强调要重视知识产权的运用。截至2015年5月，我国授权发明专利1684866件，^[23]但实际利用率极低，仅占到0.41%。^[24]可见，重视专利权运营、加强专利商业化是当前的重中之重。但不容忽视的是，目前中国存在专利劫持行为发生和发展的基础和条件。^[25]中国的专利制度立法中尚未规定专利权滥用的规制手段，专利申请的审查和专利纠纷司法处理还存在诸多不足。比如，获得专利权容易，导致大量无效专利；在法院决定是否发布诉前禁令和判决被指控人承担停止侵权责任时，未考虑请求人是否存在专利劫持行为；尚未确立判定专利恶意诉讼的标准以及采取何种制裁措施。同时，企业知识产权战略意识不强，存在较大的专利侵权风险且应对专利侵权诉讼风险的能力较弱。当前，我国正在进行《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的第四次修改。2015年4月1日和12月2日分别公布的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称《专利法征求意见稿》）和《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《专利法送审稿》），增设专门规定专利权的行使必须遵循诚实信用原则。^[26]对于标准必要专利，《专利法征求意见稿》新增设了第X9条规定。根据该条规定，在标准制定过程中参与国家标准制定的专利权人，如果不披露其拥有的标准必要专利，将被视为自动许可标准技术使用者使用其专利技术。对于专利许可费，专利权人和标准技术使用者可协商；协商不成，由地方人民政府的专利行政部门裁决；如果对裁决不服，则可以在规定时间内向人民法院提起诉讼。该规定在《专利法送审稿》中变更为第八十五条。^[27]本次修改案中的内容能否最后通过，即便通过，能否应对国内外的专利劫持行为者实施的专利劫持行为，尚需深入论证。最后，我国理论界和实务界对于此问题的关注还只是近几年的事情，理论研究还不够深入。基于此，深入分析防备“专利劫持行为”出击中国，已非纸上谈兵，而是与我国在“专利劫持行为”来袭之时如何从容面对密切相关。

在知识经济时代，专利制度带给一国科技创新的影响犹如狄更斯（Charles J.H.Dickens）在《双城记》中的开篇名言：“这是最美好的时代，也是最糟糕的时代。”^[28]专利劫持行为是专利制度的伴生物，其对创新、竞争、消费者和社会造成了严重损害，加剧了专利危机。随着创新国际化、经济全球化、专利权交易扩大化的进一步推进，如何运用法律规制专利劫持行为，消解专利危机，是国内外学术界和实务界必须关注的一个重要命题。如何借鉴、学习发达国家特别是美国规制专利劫持行为的经验与教训，建构“中国本土化”制度，服务我国创新目标的建设，是国家知识产权战略实施过程中推进全国专利战略事业的题中应有之义，也是本书的要旨所在。