4.4.3 自由心证的配套措施——外部制约

外部制约的提法是相对于证据证明力的判断活动本身而言的，它是指为了使司法者对于证据证明力的自由判断能够达到人们预期的效果，而采取的各项配套措施。

4.4.3.1 证据裁判主义和法定证据能力与自由心证

证据裁判主义作为自由心证原则的前提，要求法官的自由心证要建立在客观存在的证据基础之上，而不能任意裁断。而法定证据能力制度的确立又意味着作为自由心证之基础的证据应当是经过法律允许作为证据使用的。证据裁判主义和法定证据能力制度的存在使自由心证得以和主观臆断明确区分开来。关于这一点在文章的第一部分已作了详细论证，此处不再赘述。

4.4.3.2 司法的独立性与自由心证

本文一开始已经提到，自由心证原则的确立是司法权迈向独立的重要一步，但同样需要注意的是司法的独立性与自由心证原则的正确贯彻执行二者之间其实是一种双向的互动关系，司法独立同时也是自由心证原则的重要制度性保障之一。因为自由心证作为一种判断活动，始终是一个运用理性的过程，因此，有权向司法者发号施令的唯有其自己的理性。如果司法者在实施判断时，背后总有人“垂帘听政”，那“自由”二字又从何谈起呢？

诚然，我们既然已经将人类认识能力的共同性作为自由心证原则的一个重要立论基础，就没有理由认为司法者的判断力会高出旁人一筹。那么为什么还要在贯彻自由心证原则这个问题上，强调司法的独立性呢？这是因为：第一，司法者在认识条件上具有相对于社会公众的得天独厚的优势。其他人无法像司法者那样对案件的所有证据材料有一个全面的了解，如果仅凭对案件事实一鳞半爪的了解下结论便难免偏颇；同时缺少了法律加给司法者身上的严密的程序制约又难免在判断过程中受到非理性因素的侵扰；更何况现实中对司法活动横加干涉的又常常是一些抱有某种目的的利益集团。正是在这个意义上，有学者指出：“任何一种对法官施加的外在压力，无非是要法官在认定事实或适用法律方面确立一种预决的结论，这种结论要么来自于一种预断、偏见，要么来自于一种非理性的猜测，但它们都违反了程序理性原则的要求，不符合认识活动的客观要求和规律。”

第二，更为重要的理由则来源于制度设计本身。在人们基于各种目的或考虑而对于案件事实产生的众说纷纭之中，必然需要一个具有权威力量的第三者给出一个快刀斩乱麻的确定结论。于是法律便让中立的司法者充当了这一角色。当我们认识自由心证原则的时候，不仅要注意到它赋予证据证明力判断活动以自由，同时还有一点无论如何也是不应该被忽视的，即法律只把这种自由赋予了司法者。在这个意义上，司法者在自由行使其判断权的时候，其结论在实质上正确与否已经不是唯一重要的因素了。正如波斯纳所说：“司法决定的权威性是因为它们来自一个政治上被认可的源泉，而不是因为一些被社会赋予了认识上的完全信任的个人都同意这些决定是正确的。”

从主体的角度而言，司法独立包括法院独立和法官独立两个层面的含义。前者要求法院作为整体在行使司法权时免受外部力量的干涉；而法官独立，则指法官个人在审判具体案件的时候独立地行使权力。显然，自由心证是一种判断活动，与其直接联系的是法官的个人独立。

为保障法官独立地位的实现，各国都有一系列相应的具体制度。如高薪制、任职终身制排除了法官在生计问题上受制于人的可能性；法官的升职、惩戒免受法院内部行政领导和上级法官的控制又是法官在法院内部独立地位的必然要求……除此之外，各国还确立了一系列法官的行为准则。这其中有限制性规则，如法官不得在某一政党内担任职务；也有特权性规则，如司法豁免规则，即法官在执行司法审判职能过程中所实施的行为或发表的言论享有不受指控或法律追究的权利，同时法官对于其在执行审判职能方面的有关事务，享有免负出庭作证的义务的特权。这些都使法官的独立地位得到保证，从而为自由心证原则的贯彻实施打下了坚实的基础。

4.4.3.3 司法的中立性与自由心证

与司法独立紧密联系在一起的是审判的中立性，它要求裁判者在控辩双方之间保持一种不偏不倚的态度。纵然裁判者的独立地位有了保障，但由于受到某种因素的影响丧失中立的地位，其判断便往往偏离了自由心证原则所要求的常理和逻辑规则。如果说不独立的司法者在外界压力的作用下作出违心的结论仍然是一种基于理性的无奈选择的话，那么中立性的丧失往往是一些非理性因素影响的结果。

影响司法中立性的非理性因素大致可归为两类，第一，司法者与案件有某种利害关系所可能导致的偏袒；第二，一定外部因素经过司法者心理作用的加工而在不知不觉中产生的预断或偏见。

经由第一种途径而产生的非理性因素，通常是通过回避制度来解决的。很显然，双方争议的裁判者如果对争议事项有自己的利益追求，就难保裁判的客观公正性。因此，英国人早期的自然正义观念中就已经存在一条关于任何人都不得担任自己案件的法官的原则。如今回避制度已为世界各国普遍确立，尽管具体规定各有不同，但都在维护司法中立性方面发挥着重要作用。

经由第二种途径而产生的非理性因素，则要通过符合人类认识活动规律的程序来解决。导致司法者预断和偏见的程序上的原因莫过于诉讼职能的混同。众所周知，刑事诉讼中存在三种最为主要的诉讼职能，即控诉、辩护和裁判。这三项职能应分别由不同的主体各司其职，否则便会导致认识上的混乱。马克思在评普鲁士的书报检查令时说：“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中在一个人身上。这种集中是和心理学全部规律相矛盾的。”马克思认为即使法官也无法超越于人类共同的心理学规律之上。

在刑事诉讼中诉讼职能分离的问题上，最常见的是控审职能不分。虽然现代社会各国已普遍采取国家追诉主义，控诉和审判的职能原则上分别由不同的机关行使，但由于具体程序设计的不合理，同一主体身兼两任的现象仍然时有发生。最明显的例子是审问式的诉讼模式之下，允许法官依据职权调查取证，这无疑是承担了控诉的任务。这种做法带来的后果是法官在事实认定上的预断，因为人性的弱点决定了一个人对于自己调查得来的证据，往往倾向于认为是正确的。如果允许法官对自己调查得来的证据自由判断，则恰恰与自由心证原则最大限度追求客观真实的目的背道而驰。因此，理想的法官角色应当在双方针锋相对的对抗面前坐壁上观，然后根据自己所见、所闻、所感作出客观的判断，而不应介入双方争斗之中。就像丹宁勋爵说的那样，“审判制度是法官开庭听讯和裁定各方争论的问题，而不是代表整个社会进行调查或验证”，法官应避免“介入争论，从而有可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线”。

基于上述理由，一个较具普遍性的观点认为，当事人主义的审判模式更有助于合理心证的形成。关键原因就在于当事人主义的各项制度更有利于保障司法的中立性。如起诉状一本主义避免了法官先接触控方证据后产生先入为主的预断；司法者不参与调查取证又解决了上文所述的麻烦；对抗制下的陪审团审判方式还在最大限度上保障了判断的客观性。

4.4.3.4 司法的公开性与自由心证

有学者指出，自由心证原则的发展经历了一个由传统自由心证向现代自由心证进化的过程。二者的重要区别之一就是传统的自由心证在实质上是一种秘密心证，除了审判结果昭示天下之外，它要求绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官有权拒绝回答审判结果是如何形成的。而现代自由心证则与此相反，具有高度的公开性。

公开性对于司法活动的作用是多方面的，就司法者的自由心证而言，公开性首先使人们想到的是其为监督提供了可能性。然而公开性的作用还不仅限于此，由于公开将司法活动置于阳光这种最好的防腐剂之下，使得公开性本身就构成了对司法者的一种威慑。

如果站在自由心证的角度来看司法的公开性，则应当包括三个方面的内容，即自由心证过程的公开、自由心证结果的公开以及自由心证理由的公开。上文所引的学者有关传统自由心证与现代自由心证的分类，在公开自由心证结果的问题上并无区别，二者的区别仅在于其他两个方面。

自由心证过程的公开其实就是将司法过程中审查证据、认定事实的所有程序公开进行，从而使人们通过对程序正当性的认可建立起对于结果真实性的信赖。如果说司法者自由心证所认定的事实在客观上无对错之分的话，那么其作为法律事实的真伪则具有了相对确定的判断标准。这一标准便是是否遵守了法律的正当程序。

自由心证理由的公开是指司法者在判决书中应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由。如我国台湾地区《民事诉讼法》第222条第2项规定：“得心证之理由，应记明于判决。”其《刑事诉讼法》的规定则更加具体明确，该法第301条要求：“有罪之判决书，应于理由内，分别情形，记载左列事项：一、认定犯罪事实所凭之证据及其认定之理由。二、对于被告有利之证据不采纳者，其理由……”在这个意义上的判决理由是对法官判断证据证明力的心理活动的描述。它一方面是自由心证这种抽象活动的外在表现，为当事人以及全社会的评价提供了直接的对象；另一方面又是对司法者自由心证的正当性的有效制约和有力辩护。

4.4.3.5 上诉与自由心证

上诉除了作为当事人的一项程序性权利之外，它在实质意义上的重要作用一直被认为在于纠正初审判决可能存在的错误。美国学者迈克尔·D.贝勒斯认为，确定依法当然取得的上诉权的主要理由必定在于避免错误成本，但问题是上诉制度的这种纠错功能在自由心证这种事实判断活动中是否有效。法律的统一和发展的考虑，以及上级法官被认为的在知识上的优势使得上级法官在适用法律问题上的权威获得了正当的理由。但是，在事实认定问题上，上诉制度的纠错功能似乎显得有些难以自圆其说。因为：首先，人类的共同认识能力使上下级法院的法官面对同样的证据时，其判断力并无差别；其次，现代诉讼中上诉审理的范围更倾向于以当事人的上诉申请为限，而不再全案审查，这一做法反倒使上诉审法院在事实认定问题上受到了比初审法院更多的限制；最后，与法律适用不同，诉讼中事实的认定不需要，甚至是排斥统一规定的，而且其发展也不是通过上诉审法院的判决来完成的。

因此，上诉制度对自由心证原则的制约主要并不体现在实际纠正初审法院在证据证明力判断问题上的错误；而是同前文所提到的司法的公开性一样，对初审法院的法官在认定事实时产生一种观念上的制约，使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判。

同时，由于法官自由心证认定的事实是一种通过法律程序产生的法律事实，而这种法律事实的对错评价标准之一是程序的正当性，因此，上诉法院的法官除了自己对事实的认识判断之外，还可以通过审查原审程序，实现对原审自由心证的制约。

以上是从五个方面阐述了对自由心证原则的外部制约措施。需要指出的是上面的列举并未穷尽所有的内容，不同国家和地区根据其具体情况还有各自不同的制度；而且，随着对于人类认识活动客观规律的研究逐步深入，这些制度也必定会有相应的发展。