宪法作为公法之花而美丽绽放——“宪法第一案”存疑

山东姑娘齐玉苓，也许根本不会在事前想到，她“为权利而斗争”的努力，最终引发了媒体、司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”。一个普通的民事诉讼案件，却因最高人民法院直接适用宪法，直接认定盗用姓名的无耻之徒侵犯齐玉苓宪法上受教育权，而显赫于21世纪第一年的中国社会与法律界。

宪法是美丽的，因为她宣告了人类善良的愿望、情感、理想和信仰。法律面前的平等保护权，选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由权，宗教信仰的自由，人身自由与人格尊严，住宅与通信不受任意侵犯，劳动与休息的权利，社会弱者获得物质帮助权，受教育的权利，从事科学研究、文学、艺术的自由，男女平等和婚姻自由……一切的一切，都昭示宪法永具魅力的人文主义宗旨：保障每个人的自由发展。

宪法的美丽如果停留在她以最高律令的形式宣告良好的理想和信仰，那么，这样的美丽也还只是海市蜃楼之美，它是脆弱的、虚幻的、容易逝去的。许久以来，我们共和国的宪法是立法的指导，普通的法律规范让我们国人间接地享受到了宪法的关怀。可是，当今的我们已经不满足于这样“间接的温暖”。在经济、社会条件急遽变迁的时代，我们经常感受权益受到侵犯时候的弱小、无奈与不幸，我们需要宪法的直接照护。

最高法院在“宪法第一案”中向人们传达了这样一个信号：作为最高律令的宪法在本质上亦是法律，必须能够在司法过程中得以执行和适用，唯如此，宪法方显其至上之权威与尊严、方显其维权之要旨。共和国成立以后半个世纪宪法在司法过程中的“虚位”，终于被突破了。放眼法治发达国家，宪法无不在司法机构或者其他机构得以实际的运用。我们怎能不为这样的进步击节叫好呢？

可是，且慢，我们真的可以乐观地、毫无保留地为如此宪法司法鼓掌吗？

理想通过技术实现，但技术运用不当，完全可能毁灭理想。最高法院在“宪法第一案”中的司法政策，因折射宪政理想而值得嘉许，可其确立的一个宪法司法技术则令人不安。这个技术就是：当普通法律规范出现缺位或者含糊、而公民宪法上权利确实受到侵害时，宪法即可直接适用。它也意味着宣告了最高法院关于宪法适用条件的一个理论。

这不是很好吗？在我国立法跟不上社会发展速度的情况下，以宪法规范来填补普通法律漏洞，岂不更有利于保护公民基本权利吗？乍看之下，似乎确实非常合乎情理。然而，最高法院宪法适用条件理论却是危险的，因为它把以往绑在“公法栏厩”里的宪法放了缰，任其纵横驰骋于社会各个领域、各个角落。近代宪法从西方“孵化”出来伊始，其所陆续宣布的公民基本权利，矛头主要是指向可能被滥用的国家权力。面对抽象的、却又无处不在的巨大国家机器，弱小的个人得到了宪法的眷顾，这才是宪法真正美丽之所在。

这一经典理念至今还是为西方人所坚持。美国的宪法司法理论，始终认为宪法不能直接适用于私人关系。美国的宪法裁判，对公民在种族平等、堕胎、婚姻、家庭等许多方面的权利，都有涉及，但它们一则是通过审查国会或者州议会的立法是否违宪，二则是通过审查行政机关甚至法院行为是否违宪，来保护公民在这些方面的基本权利的。立法权、行政权、司法权都必须受公民宪法上基本权利的限制。德国人曾经就宪法是否可以直接适用于私人关系产生过争论，但德国联邦宪法法院秉持了经典理念，认为宪法基本权利规范可以用来解释、修正甚至创造民法规则，但绝对不能直接适用。

为什么要做如此区分呢？再说，我们也没有必要照搬西方吧？但是，我们不妨设想：如果宪法可以因为普通法律的漏洞而完全适用于私人关系领域，那么，私人开的五星级饭店在门口贴上“本店只招男工”的启事，是不是违反宪法上男女平等的原则呢？公司在聘用雇工的时候，与雇工签订的“本公司员工在外不得散布有损公司名誉的言论，否则，即予以解雇”的条款，是不是侵犯宪法上的言论自由权呢？笃信无神论的组织宣布“本组织不接受任何宗教信仰者为成员”，是不是损害了宪法上的宗教信仰自由呢？……

对此，有一位德国学者的思考是值得回味的：“人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利。国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲起自由之丧钟。”

无疑，“宪法司法化”有一概念效应，在法院可以适用宪法裁判案件方面，具有极大的价值贡献。但它是模糊的、是容易导致误区的。最高法院在“宪法第一案”中的司法技术，由于不区分公共领域和私人领域，而在逻辑上导致了一个“宪法私法化”的前景。这的确令人堪忧。

依宪治国或者宪法统治，系指国家权力严格依宪法而为、受宪法规制，而非宪法直接对全民的统治。在当前，以宪法基本权利条款来解释、修正或者创造民法，是在民事纠纷中弥补法律漏洞的更好方法。若有那么一天，我们的法院或其他某种权威机构，可以比较独立、公正地运用宪法，宣布某个国家机关——无论是立法机关、行政机关还是司法机关——的某项决策是违宪的，那么，宪法之花才会真正美丽绽放。

（2001年9月于北京大学畅春园青年公寓）