序

汪建成

近年来，学界同仁对辩诉交易制度（Plea Bargaining）表现出浓厚的兴趣，褒贬之声不一。这项发端于美国的制度，为什么能够从其产生的那一天起就在种种的批评、责难甚至谩骂声中表现出旺盛的生命力且对许多其他国家的刑事诉讼制度产生了深远的影响，的确是需要进行认真思考的一个问题。因此，四年前，本人曾发表过《论辩诉交易的理论基础》（发表于《政法论坛》2002年第六期）一文。论文发表以后，在国内产生了一定的影响。无论是立法界、学术界，还是实务部门都开始关注这一问题。然而，我颇有意犹未尽之感，总想对这个问题进行更加深入的研究。

辩诉交易是一项复杂且精细的制度，其产生和良性运行，有赖于特定的制度环境。它究竟是一项什么样的制度？中国现实的刑事司法环境适宜于辩诉交易制度的引进与移植吗？在这种强烈问题意识的驱使下，我在2002年底的新一届博士生学位论文开题时，对我指导的两名博士生——祁建建（本书作者）和冀祥德提出了明确的要求，希望他们将辩诉交易作为博士论文选题进行研究，并对他们两人的研究范围进行了分工：祁建建的选题定为“美国辩诉交易制度研究”，冀祥德的选题定为“中国刑事控辩协商制度研究——论辩诉交易制度的引进与移植”。

经过一年多的努力，他们两人都出色地完成了各自的选题，顺利通过了博士论文答辩，获得了答辩委员会成员们的一致好评。其中，冀祥德的博士论文还被北京大学评为优秀博士论文。论文答辩通过以后，两位作者又花了一年多的时间，对论文进行了全面修改，特别是注意吸收答辩过程中各位教授们提出的意见。现在，两本论文均已定稿，由北京大学出版社出版。作为他们的导师，得知两本有关辩诉交易的姊妹作即将面世，甚感欣慰！

呈现在读者面前的这部《美国辩诉交易研究》一书，便是祁建建同学在其博士论文的基础上修改而成的。作者具有很好的英文基础和专业应用能力，正是这一优势使得她能够直接研读大量的第一手英文资料，包括著作、论文甚至数不清的判例。细心的读者会发现本书中的引注几乎都是英文的，很少有第二手资料。从这个意义上讲，本书对于国内开展辩诉交易的研究无疑极具参考价值。不仅如此，作者对辩诉交易的理解细致、分析周密、观点清晰，更体现了本书的原创性价值。

在法院掌管法律的美国，其刑事司法体制突出的特征就在于辩诉交易的广泛适用。在奉行无罪推定的陪审团审判制度深入人心的历史时期，与其大相径庭的辩诉交易制度却在美国大行其道，这的确是一种耐人寻味的法律现象。多年来，关于辩诉交易的研究理论丰富，结论多样，然而这些理论都不是无懈可击的。作者对于辩诉交易的发源以及其他有关理论进行梳理并对其实践中出现的问题与争论展开分析，不仅可以使人更理智地看待这一在美国实施了一百多年的刑事纠纷解决方式，而且提供了独特的对比视角，为学者们就辩诉交易的比较研究提供更多的切入点。

从辩诉交易产生的时代背景看，它最初是法院为保护财产、确保稳定以及取得人民支持的政治方案发展起来的，后来逐渐成为一种经济高效的纠纷解决机制。美国建国之初，当联邦层面提出司法独立的要求时，各州也面临着同样的问题。到19世纪30年代，法院自治正式确立。就法院自治而言，司法权因法院的独立而成为一种自我圆满的权力。通过司法审查以及法官不受撤换、法院不得重组的豁免权，美国确立了司法地位的至高性。随着选举政治逐渐确立，政治与法律职业日益混合，对于从事法律与政治二者相结合职业的人而言，辩诉交易开始成为一种变化多端的权力源头，于是检察官的裁量权和辩护律师的参与也很快加强。

辩诉交易是逐渐形成的与普通法相结合的新做法。在法治的名义之下，将法院量刑与被告人参与相结合。通过在量刑的时候与被告人互相妥协，在法庭上创造了一种简单的、可知的法律，为缺乏正式教育的人们培养认识自己行为后果的能力，强调个人品质的培养。通过辩诉交易，作为政府代言人的法院力求缓解社会各阶层之间的冲突，试图使政府与人民建立良好关系。

辩诉交易也确立了法律秩序和社会关系之间的联系，整合了法院和有力的、日常生活的社会控制网络，强调工作岗位和家庭生活才是社会控制的中心场所，而非警察和监狱。也许辩诉交易的这一含义可以为当今辩诉交易制度出现的诸多问题提供某种线索或者新思路。

就自由的形式和宽容的目的而言，辩诉交易体现了美国的特色和普通法的优势。作为一个移民国家，美国没有民族这一凝聚社会的向心力因素，而是以自由、民主立国。自由体验的中心内容在于参与权和选择权，尤其是自由行使权利以及进行公共选择的参与权。在低级别法院适用辩诉交易的场合，不但以适当的方式宣扬了法治，也为程序参与者提供了自由参与和行使选择权的机会。就宽容的目的而言，普通法独特的逻辑是充分就业和适当监禁对于维持良好的社会秩序都是至关重要的。辩诉交易产生的时代是几乎所有的被告人都受雇于人的时代，有罪宣告往往意味着被告人的失业和名声的败坏，对被告人而言是现实的惨重的代价。而今的城市失业人口之多超出想象，尤其是处于犯罪高发年龄段的青年男性，他们很少有改善生活的预期，在这样的社会里，这样的被告人没有什么好失去的宝贵东西。如果说国家的宽大在有罪宣告意味着巨大个人损失的社会时期是有意义的话，那么可以说，这一现象随着社会变迁早已今非昔比了。国家的大度被当作软弱无力，精英观念被视为犬儒主义。从这一分析中可以推知的主要结论是，以普通法为基础的、严重依赖宽大精神而不顾形势变化的刑事法庭，对于阻止有家有业的被告人犯罪的效果更为显著，因为后者可能会失掉的东西是可见的、有形的，而对于那些无产者，这种宽容的效果是有限的。

回到辩诉交易的历史源头，对于为什么它在当今的社会效果变得没有当初那么显著就不难理解了。如今提到辩诉交易，如果不涉及其对诉讼资源的节约和处理案件的快速，辩诉交易制度的辩护者势必面临哑口无言的窘境。

本书对美国辩诉交易的考察细致入微，对合法的辩诉交易以及实践中存在着的游离于法律边缘的做法都予以关注。事实上，除却对诉讼经济的重视之外，合法的交易程序对于公正的关怀也毫不示弱。规范化的交易程序为辩诉交易的进行提供了基本框架；对辩诉交易的程序审查和实体审查的标准也得以确立；通过交易者的自我约束和外在的司法审查，确保交易的起码公正，缓和了公众对于辩诉交易制度的排斥心理；通过判例，确立了辩诉交易的若干审查原则，并且直接适用于辩诉交易有效性的认定，进一步保证公正交易，维护社会公共利益，使辩诉交易程序能为社会公众所接受。

一般说来，在辩诉交易中，协商程序的参与者只有检察官和辩护律师（被告人只有在自行辩护时方可直接参与协商），但是法官在辩诉交易中扮演着监督者的角色，辩诉交易的结局对被害人的利益也会产生事实上和法律上的影响，所以在研究辩诉交易的主体时，作者并不仅仅局限于检察官和辩护律师，同时将研究的视野拓展至法官和被害人。法官之所以受辩诉协议的约束，既有制度上的原因，也有各种各样的其他因素，而被害人对于辩诉交易程序的影响随着被害人诉讼地位的明确化将发挥更大的作用。

辩诉交易不是孤立的，刑事程序法中有与其密切相关的一系列制度，为辩诉交易的顺利进行提供制度的基础与保障。作者选取了宪法、实体法、证据法三个角度，研究其中的宪法权利、量刑指南以及证据开示制度对辩诉交易的影响。辩诉交易中的弃权问题是重大的宪法问题，有着争论不休的各种疑问，量刑指南则为辩诉交易的发展提供了空间，证据开示制度虽然仍然是对被告人权利的保障。但有规则要求被告方向控方进行充分的展示，可以看出的是辩论主义的审判方式对辩诉交易程序中的证据开示制度的影响越来越明显。

在对辩诉交易以及相关制度的详尽论述之后，作者指出辩诉交易制度的发展呈现出两个明显的趋势。一方面，刑事司法体制对于辩诉交易的依赖越来越严重，辩诉交易越来越不可或缺；另一方面，辩诉交易制度越来越完备，除了能够满足司法机构摆脱案件压力的需要，满足社会公众对刑事程序的合理期待的能力也越来越强。在这个意义上，辩诉交易不但与现行刑事程序法可以相容，而且征服了社会心理，具有可接受性。对此问题，作者在本书的最后部分对于辩诉交易究竟为何具有可接受性进一步进行综合的理论概括，并对相关道德问题进行追问。书中所提出的九种观点中，效率、合同等理论耳熟能详，而审判近似值、参与、平等、衡平、利益衡量等理论则另辟蹊径，读后耐人寻味。

本书将使人们对美国辩诉交易的认识从浅层深入到内里，使人们充分意识到社会、文化、政治、法律等多方面的原因促成了辩诉交易在美国的发展。辩诉交易在美国这个普通法国家里是一项变动不居的制度，而正是这种变动性使之具有更强的适应性。

祁建建同学在本科阶段就是我的学生，本科毕业后以优异成绩考取了华东政法大学诉讼法专业硕士研究生，硕士毕业后，又师从于我攻读博士学位。我亲眼目睹了一个清纯、聪颖、活泼的小姑娘长成了颇具涵养和水平的学术人才。尽管本书中有些观点还有待进一步商榷，个别地方的行文还稍显稚嫩，但作者在本书中所显示的学术潜质令我有理由相信已是中国社科院法学研究所一员的她能够以本书的出版为契机，在学术的道路上越走越远，是为序！

汪建成

2006年8月于燕园书斋