第三节 中国传统法律观的本质特征及其源泉

一、中国传统法律观的本质特征

 

“礼”及“刑”、“法”、“律”字的构成和发展，不仅在某种程度上展示出中国传统法律观的形成与演变过程，而且其中也体现了中国传统法文化的本质特征。揭开笼罩在这些文字上的层层迷雾，或许可以看到中国古代先民独特的思维模式和对法律的价值取向，揭示出其中所蕴含的中国古代传统法律观的基本特征。

 

（一）具有直观性、单一性的特质

 

中国传统法律观首先表现出直观呆板的特性。人们对“刑”、“法”的认识仅局限于对兵器、模具、度量衡器等进行直观的、物理性的描述，显得呆板而没有生气，缺乏生动、抽象的理论性，但是却充满了强暴的血腥味。这可能与中国古代先民不大擅长抽象思维有关。

据《国语·晋语》记载，春秋时期，虢国公曾梦到刑罚之神蓐收有这样的形貌：人面，虎爪，满身白毛，手拿颇似大板斧的钺，一副凶神恶煞的样子。虽然蓐收是神话传说中的刑神，但对其形象的描绘却反映出古人心目中的“刑”和“法”。

中国传统法律观还表现出单一性的特征。一般认为，战国以前，人们只知有“刑”，而不知有“法”；战国时期，有了“法”、“律”，从历史发展来看，这无疑是进步的。但是“法”、“律”的背后主要是“刑”。

“刑”是“法”、“律”的内容。法家所谓“法治”在某种意义上也可以说是一种“刑治”。这种“刑”观念对中国帝制时代的古代社会产生了深远影响。从以《法经》为蓝本的“秦律”，到最后一部法典《大清律例》，基本上都是以“刑”为主的。

汉代史学家班固在《汉书》中首创《刑法志》体例，是专门记载历代王朝法律制度和司法制度的重要法律史料。此后历代纪传体断代史大多沿用之。二十四史中的《晋书》、《新旧唐书》、《五代史》、《宋史》、 《辽史》、《金史》、《元史》、《明史》，以及民国初年所编纂的《清史稿》中也都有《刑法志》，《魏书》甚至直接称为《刑罚志》。

 

（二）以功利主义、义务本位（权力本位）为核心

 

中国传统法律观最具特色的是其功利主义色彩。从其形成过程来看，无论是战国以前的“刑”观念，还是战国时期的“法”观念、“律”观念，都体现了同一价值取向即功利主义。

在商周人的观念中，“刑”源于工具（兵器、模具），因而刑法、刑罚也是工具。在法家看来，人类社会有“争”、“暴”，因此才需要“法”、“律”；有了法律，其功用就是“定分止争”、“兴功惧暴”，以达到“以刑去刑”的目的，最终法律成为维护“权力”的一种手段。这种认识一直贯穿于两千年的封建社会。

清乾隆五十二年（1787年），中国古代第一部大丛书《四库全书》编成。但是，在“史部”之“政书类”下的“法令”之中，仅仅收入《唐律疏议》与《大清律例》“二部，七十七卷”，其他的法律文献一概不录。大学士纪晓岚在其所编《四库全书总目提要》的按语中解释道：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。兹所录者，略存梗概而已，不求备也。”

这一编纂宗旨或许说明官方或编纂者持有这样的态度：其一，对“刑”采取功利主义的态度，即使盛世也不可无“刑”。其二，轻刑主义颇向，儒家“德主刑辅”思想的体现，反映了历代统治者贬低法律作用，抬高教化作用的立场。但是，在实践中却不得不重视法律，因为法律或“刑”具有不可替代的作用。中国传统法律观念，无论是温情的“礼”观念，还是残忍的“刑”观念，都体现了同一价值取向即义务本位，这实际上也就是权力本位。

从理论上讲，作为调整人们行为的规范，法律就是规定权利、义务。法律赋予人们享有的某种权益即权利，法律规定人们应履行的某种责任即义务。二者密切相联，任何权利的实现总是以义务的履行为条件。但是，就法律观而言，不同的民族在不同的时期，由于人们对法的价值取向不同，因而对权利、义务总是或有偏重。

中国古代宗法社会最基本的细胞就是家族，国不过是家的扩大。而礼的作用之一就是确定个人在家、国中的等级、贵贱身份。在这个等级制的金字塔中，个人只有义务、服从，而无所谓权利；只存在君主的权力和家长的权力，个人存在的价值就是为权力尽义务。在温情脉脉的人伦情理中，“礼”扼杀了个人的独立性和权利，个人没有任何独立的法律地位，附属于家族，自然也附属于国家。因此，在以自然经济和宗法制为主导的古代社会中，不可能孕育出权利观；相反，却产生了至高无上的权力观。一切都是权力的附属物，法不过是实现权力、维护权力的工具而已。由此产生的只能是偏重义务的义务法。

在法家学派看来，中国古代“刑”、“法”、“律”的主要功能，就在于“定分止争”与“兴功惧暴”，实质上就是一种统治工具。以“刑”为主的中国古代法对人们的唯一要求就是令行禁止，否则就要受到刑罚的制裁。至于个人享有的权利则根本没有规定。正因如此，人们对充满血腥味的“刑”和法产生了恐惧的心理。在古人的观念中，法不是个好东西，避而远之是良策。对于法律，人们最关心的是要承担什么义务，怎样才能不冒犯权力，并将之牢记在心中，以免误入法网而招致身陷囹圄之大祸。由此可见，传统“刑”观念的价值导向也是义务本位、权力本位。

 

二、中国传统法律观的源泉

 

以上我们探讨了古文字资料中“礼”及“刑”、“法”、“律”字的形成、演变过程及其所反映的先秦时期的法律观和这种法律观所体现的本质特征。而这一切都是由中国传统法律观的源泉所决定的。

正如《左传》成公十三年所说“国之大事，在祀与戎”。祭祀与战争，是中国古代社会最重要的日常活动，也是中国古代法形成的两条殊途同归之路，更是中国传统法律观的源泉。祭祀是原始社会末期父系制遗留下来的传统。当时由于对自然界力量的屈服，由于血缘关系的延续，人们要对大自然和死去的祖先、亲人进行祭祀，以示崇敬，求得保佑。后来就成为日常的重大活动之一。

相传夏禹对鬼神就很虔诚，非常重视祭祀活动及其礼仪。《礼记·表记》说：“殷人尊神率民以事神，先鬼而后礼。”这反映出商朝人将鬼神看得高于一切，重于一切，更加重视祭祀。20世纪所发掘的殷墟遗址和出土的商代青铜器卜辞等遗物，就是商朝代频繁进行隆重的祭祀活动的绝好见证。从卜辞来看，商朝祭祀的对象很多，包括自然神、祖先神；祭祀的名目也非常多，仅祭名、祭仪就多达200个。祭祀的典仪也异常隆重，奏乐，歌舞，献典册、黍稷、酒肉，甚至献上成百的人牲、畜牲。从举世闻名的司母戊大方鼎，不难想象当时祭祀的盛况。尊神、重视祭祀的结果，就加强对神权的利用。举凡国家大事，如年成丰歉、打雷下雨、战争胜负、官吏任免等都要通过占卜祭祀向鬼神请示。因而祭祀也成为神权法思想产生的温床。如《礼记·曲礼上》所谓“敬鬼神、畏法令也”，一语道破商朝神权法思想的实质。在商朝达到顶峰的神权法思想，到西周时期得以继续发展。这在传世文献和青铜器铭文中都有所反映，即西周统治者君权神授的“天命”观。

与此同时，祭祀又成为“礼”观念产生的温床。隆重的祭祀活动沟通着人与自然、人与人之间的感情，体现了古代部族内部人情的温暖。因而成为中国传统法律观念中温情的“礼”观念的源头。

古代中国人讲究祭祀祖先神，因而重视宗法。但是，商朝人的宗法极不严谨。到了西周时期，因“立適以长，不以贤；立子以贵，不以长”的嫡长子继承制最终确立，宗法制得以制度化和系统化。相传周公“制礼作乐”。在周公的主持下，以往的宗法传统习惯得到整理、补充，被厘定成为一整套以维护宗法等级制为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。这就是一般所说的“礼”或“周礼”。宗法制度与等级制度结合起来，形成完整而严格的君臣、上下、父子、兄弟、亲疏、尊卑、贵贱的礼制。人们的衣、食、住、行和婚姻、丧葬等，都要严格遵守礼制。这种礼制实质上是维护各个不同等级的特权、地位的制度。

西周人也很注重祭祀，其仪式也颇为隆重，尤其讲究使用青铜器。这些青铜器本身就是礼制的象征，因而又称为礼器。贵族生前举行礼仪时使用，死后随葬。这一方面是为了敬重先祖，另一方面也借此宣扬、显要自己的地位、财富。礼器可以说是礼的外壳。每一种礼器的名称、功用、造型工艺、花纹雕镂、来源及意义，都有一定的内涵。因此，正如清代学者阮元所说：“器者所以藏礼，故孔子曰：‘唯器与名，不可以假人。’”

与礼制相适应，周公要求一切事物都要以礼为准绳。这就是后来儒家创始人孔子所概括的“为国以礼”的“礼治”思想的源头。

原始社会末期，掠夺人口和财富的部族之间的战争成为除祭祀之外的另一项日常重要活动。流传至今的“坂泉之战”和“涿鹿之战”就是当时发生的著名的战例。这种战争促进了中国早期国家的形成与发展，也成为中国古代法和传统法律观的源泉。相传东夷族首领蚩尤最早发明了金属冶炼，并制造了金属兵器。蚩尤本人能呼风唤雨，手下的81位兄弟也个个铜头铁额，手持兵杖刀戟大弩，英勇善战，不断战胜邻近部族，声威大振。尽管蚩尤后来战死于涿鹿之野，但战胜者黄帝却十分佩服其英勇善战，以致于画蚩尤之像，以威慑天下。从此，蚩尤成为这个战争时期的英雄和战神。

据《尚书·吕刑》记载，周穆王曾追述说：“若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民。罔不寇贼鸱义，奸宄多攘矫虔。苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。”由此可见，在周人的心目中，战神蚩尤又成为刑罚的创制者即刑神。周穆王甚至将蚩尤说成是一个用残酷的刑罚来对待百姓的暴君。

刑神源于战神，刑罚源于战争，刑具源于战争的兵器。这便是古人“兵刑不分”、“兵刑合—”的逻辑。部族之间的战争加强了最高军事首脑及各级军事长官的权力。而这种权力便成为“刑”产生的温床。当这种权力与服从关系随着旷日持久的部族战争而日趋稳定时，战时的号令就演变成为军法。《尚书·甘誓》所载夏王征伐有扈氏的军令，就是迄今所知最早的军法。夏王告诫将士们：必须听命，否则就是“不恭命”，不仅刑加于身，而且要诛及子孙。

“刑”在部族战争的刀光剑影中产生了。这从另一个侧面反映了部族之间残酷的人际关系。战争因而成为中国传统法律观念中残酷的“刑”观念的源头。

从祭祀活动，产生神权和宗法观念，后来发展成为宗法制；从祭祀活动的一系列礼仪中产生出“礼”的观念，逐渐形成一套礼制，并影响到战国时期儒家的“礼治”思想。从战争征伐，产生“刑”观念，由此产生军法、刑法、刑罚，并对战国时期法家的“法治”理论和方法产生了直接的影响。

中国古代法、法律观念的形成与发展，乃至秦汉以后形成的在世界法律史上独树一帜的中华法系，之所以有这样那样的规律、特点，归根结底是因为与祭祀和战争有着直接的渊源关系。可以说，祭祀与战争决定了中国传统法文化的命运和特质。要了解中国传统法律观念，必须从这里起步。