第一章 民事裁判边界之基础理论

第一节 民事诉讼标的理论的历史脉动

民事裁判边界的设定，直接取决于民事诉讼标的之界定方式。纵观民事诉讼标的理论的发展，可以看出这并不是一个自足封闭的过程，它总是受到民事程序法和民事实体法关系的影响。不同历史时期的不同诉讼标的理论，实际上是对民事程序法和实体法关系的具体反映。因此，对诉讼标的理论的研究，也就无法脱离这样一个研究背景：民事实体法和民事程序法的关系。

一 民事诉讼标的理论的历史发展

（一）罗马法混沌的诉讼标的理论

要对诉讼标的理论的发展进行溯源，就不得不提起罗马法时代。罗马法先有诉权（actio）的思想。所谓actio，就是某人就某事有权将另一人带进法院。通过对《十二表法》形成过程的考察，可以发现，actio也是逐步发展起来的。在一个又一个具体的actio中，法院判定原告具有这样或那样的实体权利。后来，众多的actio在实践中被固定了下来，由此逐渐产生了实体法上的权利样态。这也就是民事诉讼法学者所津津乐道的：在历史上，是民事诉讼法产生了民法。《十二表法》第一表第八段规定：一方当事人过了午后仍不到庭的，法官可以针对本案的诉讼标的判定到庭的当事人胜诉。在已知的文献中，这应当是诉讼标的概念见之于立法的最早记载。

严格地说，在罗马法时代，民事实体法和民事程序法均处于羽翼未丰的阶段，因此，难以对民事实体法和民事程序法作严格的区分。例如，在罗马法的法定诉讼阶段，“从程序法的角度来看，当事人对权利内容、权利范围、权利形成与权利效果的陈述就是指诉讼标的”。这意味着，在一个法律体系尚不健全的时代，法官难以从法律关系、案件事实和诉之声明等各要素来确认和限定审判对象的范围，而只能够笼统地将摆在他面前的“纷争”本身视为审判对象。这样的诉讼标的理论，可称之为混沌的诉讼标的理论。

（二）德国法“请求权规范为原则”观点下的诉讼标的理论

1．实体法观点下的诉讼标的理论

随着人类社会生产活动向高级化阶段的迈进和司法经验的积累，法律体系的发展也不断地走向精致。那种将“纷争”视为审判对象的粗线条做法，显然并不合乎法学理论的发展旨趣。

19世纪出现的历史法学派认为，actio包含实体法上的请求权及程序法上的诉权。后来，温德沙伊德（Windscheid）又进一步将actio（诉权）分解为请求权（anspruch）与诉权（klagerecht），并将请求权自actio中分离出来，建立实体法上之请求权概念，把剩下的部分划归诉讼法。由此，温德沙伊德于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马私法上的诉权》一书中创建了德国民法中的请求权概念，该概念被《德国民法典》所采用。对他来说，请求权概念的创建可以服务于其所提出来的新理念：私法上的权利是基础的权利，而其以诉的方式贯彻的可能性则是延伸的。而程序的任务为当先于程序已存在之实体权利受侵害或有争议时，排除其疑义并使之实现。在这里，私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现是第二位的；通过请求权概念的构造，使给付之诉能够实现，并适用强制执行程序。这意味着，每一个实体法上的请求，对应着一个程序法上的请求权。受温德沙伊德学说以及潘德克顿法学的影响，德国民事诉讼法草案以及动议案的起草人都把实体请求权作为诉讼标的，并没有区分出诉讼上请求权（诉讼标的streitgegenstand）。这种实体法观点下的诉讼标的理论被民诉法学界称为传统诉讼标的理论（又称为旧诉讼标的理论或旧实体法说）。亦即，诉讼标的之范围，必须根据其实体法上的请求权依据来加以确定。在19世纪相当长的一个时期，民事程序法都被视为是民事实体法的附庸，因此，法学家们提出了实体法观点下的诉讼标的理论——传统诉讼标的理论，可谓水到渠成！

2．程序法观点下的诉讼标的理论

众所周知，让民事实体法凌驾于民事程序法之上的做法并未能经受住历史的检验。同样地，从该角度出发的传统诉讼标的理论在司法实践中也不可避免地屡屡碰壁。在传统诉讼标的理论的运用中，让民事实体法学者感到受挫的是，民事实体法请求权的范围和民事程序法请求权的范围，并不总是一一对应、契合完美。

在民事程序法上，除了给付之诉外，还有确认之诉和形成之诉。就确认之诉和形成之诉而言，它们在实体法上面并不能够找到相对应的实体法请求权。例如，在确认之诉中，当事人并不要求实现某种实体法上的请求权，而仅仅是要求确认某种法律关系甚至是某种基础事实的存在与否。此外，实体法观点下的诉讼标的理论还有许多其他的致命缺陷（下文将具体介绍之）。

有鉴于此，民事程序法的研究者决定另起炉灶。他们认为，民事程序法不是民事实体法的子法，也不是民事实体法的助法，应当具有其独立的地位和价值。与民事程序法的独立要求相呼应，民事程序法请求权自此也和民事实体法请求权分道扬镳，获得了独立地位，这为程序法观点下诉讼标的理论的产生奠定了基础。在德国众多民事程序法学家的努力下，具有革新面貌的新诉讼标的理论产生了。

这些新诉讼标的理论不再以实体法上的请求权依据作为决定民事审判对象范围的决定性要素，而是转向于借重案件事实和诉之声明等非实体法要素。

3．统一诉讼标的概念之解构

受概念法学的影响，无论是德国民诉法还是继受自德国的日本民诉法，都以坚守一个统一的诉讼标的概念为目标和荣誉。但是，在面对一些溢出统一诉讼标的概念的具体案例以及来自欧盟关于诉讼标的立法的新挑战，无论是德国人还是日本人均意识到一个统一诉讼标的概念的不足，解构的必要性正与日俱增，各种相对诉讼标的论开始被不断抛出。

（三）美国法“案件事实为原则”下的诉讼标的理论

在美国，民事诉讼的诉讼请求界定方式有以下五种模式，其中，交易理论占据了主导性地位。美国著名民诉法学者理查德·D．弗里尔，在其经典教科书《美国民事诉讼法》中，对相关诉讼请求界定方式有着详细的论述。

（1）交易理论。所谓交易理论，即以案件事实所涉及的救济权利群来界定诉讼请求本身的范围，将诉讼请求界定为源自同一案件事实（the same transaction, occurrence, or series of transactions or occurrences）的所有受侵害权利。

（2）基本权利理论（the primary rights theory）：原告对受同一被告侵害的每一项权利可以提起一个独立的诉讼请求，因而，每一个独立的诉讼请求可以拥有一个独立的诉讼。

在美国，基本权利理论并未如同我们想象的笨拙：一方面，即便当事人就同一案件事实下的不同权利救济请求发动独立的后诉，该后诉因和前诉中的许多争点重复，可以发生争点排除效，进而大幅度地精简了后诉讼的工作量。另一方面，出于争点排除效的压力，后诉中的双方当事人达成和解的成功率大幅度提高。

（3）证据同一性标准（sameness of the evidence test），即支持第一次诉讼的证据是否和支持第二次诉讼的证据相同。如果相同，则两次诉讼的诉讼请求相同。

（4）单一不法行为标准（single wrongful act），即行为人违法行为所引发的所有救济权利构成的范围。

（5）诉讼请求人因“不同的法律理论”而有不同的诉讼请求。该理论是因早期普通法对诉答规则的限制而产生，也随着诉答规则限制的放宽丧失了生命力。

（四）法国法“请求权规范为原则，案件事实为补充”观点下诉讼标的理论

《法国新民事诉讼法典》第4条第1款规定：“诉讼标的依据各当事人的诉讼请求来确定”。当事人决定“诉讼标的”的原则体现为以下四个方面：第一，法院识别当事人诉讼请求中的“诉讼标的”需遵循书面主义；第二，诉讼标的由双方当事人共同确定；第三，法官对当事人诉讼标的意思表示进行干预的最低限度权力；第四，诉讼标的因和解、私力救济或者违法情形消除而丧失。在法国，通过当事人决定诉讼标的原则并不绝对，某些特别法的规定和司法判例的意见对该原则做了一些例外性突破。

“诉讼标的由双方当事人共同确定”是法国法的特色，法国民诉法既尊重原告方的诉讼请求，又尊重案件发展过程中被告方引进来的新案件事实。这表明其诉讼标的不是如德国法那般一味按照原告方请求权规范基础的思路来决定，又不是如同英美法那般以“交易”事件来吸收各种可能的诉讼请求。

总体上，当今世界之所以形成英美法、法国法和德国法三足鼎立之态势，其根源在于对罗马法上“诉”的分解程度不同。中村宗雄认为：罗马法以“诉”为核心，“诉”的实体权利要素和诉权要素处于未分离状态，有“诉”就有权利救济；英美法以事实为理论出发点，法律规范内在于事实之中，且无先例也有救济；法国法理论的出发点是从事实向法律规范移动，法律规范中存留事实要素；德国法以法律规范为理论出发点，完全分离了事实要素和规范要素。在诉讼标的之界定问题上，德国法、英美法和法国法也体现出了各自理论出发点对该问题的影响。具体可见图1-1。

二 民事诉讼标的之实际功能

诉讼标的之确定，在民事审判中有着极为重要的作用。

（一）审判对象范围之确定

诉讼标的，也就是诉讼的客体、诉讼的审判对象。民事诉讼标的范围之确定，实际上就是民事审判对象范围的确定，这对于诉讼各方来说都是一个非常重要的问题。就当事人而言，审判对象范围的确定，直接决定了各方当事人攻击和防御的目标；就法官而言，其判决的作出，既不得逸出民事审判对象的范围，又不得遗漏本属于审判对象范围的任何内容，否则，就有构成突袭性裁判的嫌疑。

（二）诉讼系属

诉讼标的之确定，关系到诉讼系属原则的应用。所谓诉讼系属，是指当事人不得就法院已经受理但尚未审结的案件再次提起诉讼。对诉讼系属的认定，和诉讼标的之确定直接相关。只有前诉和后诉的诉讼标的相同，才可以说后诉违反了诉讼系属原则。

（三）诉之合并、诉之变更和诉之追加

诉讼标的之确定，会直接影响到诉之合并、诉之变更和诉之追加的认定。例如，同样是法律依据的变化，依据新旧诉讼标的理论的不同认知，就会有不同的诉讼后果。在新诉讼标的理论看来，这仅仅是法律陈述上的合并、变更或追加，完全属于当事人的权利自治范围；但在传统诉讼标的理论看来，这已经构成了诉之合并、变更或追加，应当征得对方当事人的同意。

（四）既判力客观范围之确定

在诉讼过程中，各方当事人已就诉讼标的范围内的各个争点在法律上和事实上进行了充分的攻击和防御，其程序参与权得到了充分的保障。因此，在判决既判力客观范围的决定，自当以诉讼标的之范围作为最直接的依据。一般来说，诉讼标的范围有多大，判决既判力的客观范围就应当有多大。但是，在近来的一些诉讼标的理论中，也有论者认为，既判力的客观范围可以小于诉讼标的之范围。