三 研究的方法和资料

本书的基本研究方法是实证研究和学理研究，实证研究是指以《公约》制度中的实践作为研究缔约国根据《公约》承担的义务的依据；学理研究是指从法学理论的角度分析缔约国根据《公约》承担的义务。这两种研究方法实际上涉及的都是资料的运用问题。

对《公约》的任何研究必须也必然使用大量的参考资料。这些参考资料可以分为两大类，即第一手资料和第二手资料。

第一手资料是指在与《公约》有关的国际实践中产生的资料。按照不同的时间阶段，第一手资料大致可以分为在《公约》通过之前的起草过程中产生的资料以及在《公约》生效之后的实践过程中产生的资料。在《公约》通过之前的起草过程中产生的资料是指联合国在起草《公约》及其两项《任择议定书》时形成的所有文件，如各种提议和决议、约文草案、谈判记录、评注、报告等，这些资料一般被称为《公约》的“准备工作材料”（travaux préparatoires）或“立法史”。这些准备工作材料有两方面的用途，即在法律上用于解释《公约》，在学术上用于研究《公约》。例如，路易斯·亨金就指出，在理解《公约》文本并获知其旨在具有的效果时，准备工作材料“经常是不可或缺的”；曼弗雷德·诺瓦克也指出，《公约》的历史背景在他对《公约》的评注中起着非常重要的作用。在《公约》生效之后的实践过程中产生的资料则是指缔约国在实施《公约》规定、履行《公约》义务时产生的资料，就国内而言包括宪法和法律规定、司法判决和决定等，就国际而言包括向联合国提交的履行《公约》的报告、对人权事务委员会所提问题的书面和口头答复等，以及人权事务委员会在监督缔约国的履约情况时产生的资料，包括审议缔约国报告的简要记录和结论性意见、一般性意见、对个人来文的决定，为了履行其职责而制定的各种文件以及就自己的工作所作的总结和报告等。在《公约》生效之后的实践过程中产生的资料对于解释和研究《公约》具有非常重要的价值。这是因为，《公约》是一项“活的文书”，这意味着在缔约国实施《公约》规定、履行《公约》义务以及人权事务委员会对此进行监督的过程中，《公约》的规定得到了进一步的澄清和发展。因此，在研究《公约》时，不能将其作为一种静止的文本，而必须将其生效之后30多年的发展考虑在内。

第二手资料是指学术性的资料，主要指学者有关《公约》的著述（书籍和文章）即学术文献，也包括其他的非正式资料，如非政府组织的文件等。

当代法学研究已经不可能完全是原创性的了，必然要使用各类资料，既包括第一手的、实证性的资料，即所研究的法律问题在现实世界中的表现和发展，也包括第二手的、学术性的资料，即其他学者的著述对于相同或相关问题的阐述和分析。在对具体的、现实的而非抽象的、理论的法律问题的研究中，例如在有关《公约》的研究中，这两类资料的价值是不同的。实证性的资料是作为研究对象的问题的最真实的展现，自身就能说明这一问题的许多实质因素和逻辑关联。因此，研究者应尽可能首先使用这些原始资料来分析和说明问题，这也是称其为“第一手”资料的原因。学术性的资料则是学者对相关问题的主观认识、分析和判断，只能是研究中的参考和佐证，相较于原始资料是次生的，这也是称其为“第二手”资料的原因。的确，在有关《公约》的研究甚至是有关任何法学问题的研究中，作为学术研究的一种惯例，必然也必须参考第二手资料，既是为了从中汲取有用的内容和观点，也是为了作出有别于先前研究的内容或提出与之相异的、更进一步的观点，但是也必须清楚地认识到，这些资料仅仅是研究者个人对《公约》的理解——这些理解可能在学术上很有价值甚至很权威，却并不具有法律意义上的权威性，甚至有可能并不全面、准确。与第二手资料的派生性、个人性、主观性相比，第一手资料则具有原生性、权威性、客观性，在研究中应该得到尽可能的重视。举例而言，任何有关《公约》第14条规定的公正审判权的研究，如果不是建立在对人权事务委员会有关案例的全面、仔细的阅读和分析的基础上，恐怕很难谈得上有什么真正的学术价值和有效的现实意义。

然而，在中国学者有关《公约》的研究中，过分重视第二手资料而缺乏对第一手资料的运用是一个普遍的问题。很多研究《公约》的著述所依赖的资料——如果使用了任何资料的话——主要是学术性文献，充分地使用了如上所述的有关《公约》的第一手资料的著述则不多见。对于中国学者有关《公约》的研究依赖第二手资料而忽视第一手资料的情况，可以通过一些例证来说明。上文提到，奥地利学者诺瓦克所著的CCPR Commentary-UN Covenant on Civil and Political Rights的英文两版均已译成中文出版（以下简称诺瓦克书）。该书的确是详细而全面研究《公约》的一本学术价值极高的著作，在世界范围内，很难有其他有关《公约》的著作可被认为在学术价值上能与其匹敌，甚至连人权事务委员会和《公约》缔约国都曾经予以援用。该书中译本一经出版，即在各种有关《公约》和其中所规定之权利的研究中被广泛引用，就仿佛这本书是有关《公约》的解释的终极权威，却极少有人考虑到诺瓦克书即使学术价值再高，也仍然只是一种第二手资料的事实。对于很多著述，如果统计一下其注解中援用诺瓦克书的次数与援用人权事务委员会的各种意见的次数，这种忽视第一手资料而重视第二手资料的现象就一目了然了。例如，在一本有关《公约》的“批准与实施”的共计28章600余页的专著中，从脚注来看，只有7章援用了19次人权事务委员会的一般性意见，6章援用了人权事务委员会的20个个人来文案例（其中还有3个标明为转引），3章提到了20次缔约国报告以及人权事务委员会的结论性意见；而对诺瓦克书英文原本或中文译本的援用次数则达100次之多。再如，一本以《公约》为根据研究公正审判权的专著中，尽管广泛地援用了人权事务委员会的有关一般性意见，但根本没有提到任何人权事务委员会对缔约国报告的结论性意见，所援用的23个人权事务委员会的个人来文案例也绝大部分是转引自其他学者的著述，而非源自原始资料；而对诺瓦克书的引用程度尽管不及上一例证中的著述，但也有23次。笔者曾经在几年前和诺瓦克教授谈到过这种现象，他一方面为中国学者研究《公约》的热情和对于他著作的重视感到高兴，另一方面对于他的著作被赋予了过分的价值并可能由此导致中国学者对第一手资料的忽视感到不安。这种看法值得我们重视。的确，在研究《公约》时，第二手资料不可谓不重要，但是，我们需要摆正第一手资料与第二手资料的正确位置，应该尽可能做到对这两类资料的均衡使用，而不能本末倒置。

本书力求均衡地使用第一手资料和第二手资料。具体而言，本书使用的与《公约》有关的第一手资料的来源如下。

第一是《公约》的“准备工作材料”。在这一方面，最原始的资料即联合国人权委员会、联合国经济及社会理事会和联合国大会（主要是其第三委员会）起草《公约》的记录以及形成的各种文件基本没有电子版，因此本书未能参考这些资料。不过，经笔者联系，联合国文件部门将一份对了解《公约》的起草过程（至少是其实质性条款的形成过程）极为重要的文件，即联合国秘书长于1955年编写的《对国际人权公约草案约文的评注》，形成了电子版（能够在“联合国正式文件系统”上搜索获得）。另外，就《公约》的立法史，本书还参考了《公约》起草期间的《联合国人权年鉴》（United Nations, Yearbook on Human Rights）和《联合国年鉴》（Yearbook of the United Nations）。尽管这些年鉴中的有关内容只是对《公约》起草过程的总结，不如原始资料详细，但毕竟聊胜于无。

第二是人权事务委员会通过和发布的一般性意见。这些意见尽管没有正式意义上的法律约束力，但被公认是对《公约》的“权威解释”，因此在对《公约》的研究中是最重要的参考资料。人权事务委员会迄今共通过和发布了34项一般性意见，这些一般性意见都能从联合国人权事务高级专员办事处的网站上获得，而且都有中文本。不过，联合国提供的一般性意见的中文本与其英文本相比，存在很多错误。本书所使用的一般性意见的内容都是从英文本翻译的，可能与联合国公布的中文本有所不同。对于与本书主题最密切相关的第31号一般性意见，笔者参考联合国公布的中文本重新对英文本作了翻译，并附在本书附录中。

第三是缔约国的报告以及人权事务委员会对这些报告的结论性意见。所有这些报告和意见都是联合国的正式文件，获得了联合国文件编号并公开。自《公约》于1976年生效、缔约国于1977年开始提交报告以来，已经有约500份报告（包括初次报告、定期报告、补充报告和特别报告）提交给人权事务委员会审议。在这些报告中，特别是初次报告和定期报告中，缔约国需要说明为落实《公约》所承认的权利而采取的措施、在享受这些权利方面已取得的进展以及影响实施《公约》的因素和困难。因此，这些报告是考察缔约国是否以及如何履行其根据《公约》承担的义务的重要资料。1977～1993年提交的报告都刊载在联合国出版的《人权事务委员会年鉴》（Yearbook of the Human Rights Committee）上；1993年以后提交的报告则能够从联合国人权事务高级专员办事处的网站上获得。另外，自1991年起，许多《公约》缔约国都向联合国提交了“核心文件”或“共同核心文件”，其内容为所涉缔约国需要根据其接受的任何核心人权条约提交的报告中共同的部分。由于这些核心文件中包含了有关“人权文书如何成为国内法律制度之部分”的资料，因此本书第六章在考察《公约》在缔约国国内法律制度中的地位时广泛参考了这些文件。自1991年以来，联合国核心人权条约的缔约国已经提交了近200份核心文件，其中绝大部分都能够从联合国人权事务高级专员办事处的网站上获得。对于缔约国所提交的报告，人权事务委员会自1992年以来形成了在审议这些报告之后通过结论性意见的做法。这些结论性意见是了解人权事务委员会如何评判缔约国实施《公约》规定、履行《公约》义务的重要资料。人权事务委员会迄今通过的约280份结论性意见全部都能够从联合国人权事务高级专员办事处的网站上获得，并刊载在人权事务委员会的年度报告中。

第四是人权事务委员会根据《任择议定书》审议个人来文之后作出的意见。从《公约》和《任择议定书》于1976年生效到2012年4月，共有2145件个人来文提交人权事务委员会，人权事务委员会审结了其中的将近1500件（决定582件不可受理，对916件来文的实质性问题作出了意见）。人权事务委员会对这些来文的意见，特别是对实质性问题作出的意见，是理解和研究《公约》的宝贵资料。人权事务委员会审结来文的决定刊载在其年度报告中，大约1993年、1994年以来的决定则能够从联合国人权事务高级专员办事处的网站上获得。另外，联合国出版了9卷《人权事务委员会决定选编》，其中收录了比较具有代表性的个人来文（头三卷收录了人权事务委员会从1976年的第二届会议到1990年的第三十九届会议上审结的几乎所有来文）。

第五是人权事务委员会的年度报告。根据《公约》第45条，人权事务委员会应经由经济及社会理事会向联合国大会提出关于其工作的年度报告。每一年的年度报告都详细叙述了从前一年8月到报告当年7月人权事务委员会的各项工作情况。以2010年的年度报告为例，该报告分为两卷，有7章正文和7个附件，共计783页。7章正文分别是有关人权事务委员会的权限（jurisdiction）和活动、《公约》第40条规定的人权事务委员会的工作方法以及与其他联合国机构的合作、缔约国根据《公约》第40条提交报告的情况、人权事务委员会对缔约国报告的审议（即结论性意见）、人权事务委员会根据《任择议定书》对个人来文的审议、审议个人来文的后续行动、对缔约国报告通过结论性意见之后的后续行动，7个附件分别是有关《公约》及其两项任择议定书的缔约情况、人权事务委员会的组成情况、缔约国按照《公约》第40条提交报告和补充报告的情况、人权事务委员会在报告涉及期间审议的报告和尚待审议的报告清单、人权事务委员会对个人来文的实质性问题作出的最后意见、人权事务委员会不予受理来文的决定以及根据《任择议定书》进行的后续活动（后3个附件构成了该年度报告的第二卷）。可以看出，年度报告的内容相当全面和广泛，除了上文曾提到的对缔约国报告的结论性意见以及对个人来文的意见以外，还包含了许多对了解和研究《公约》非常重要的资料。迄今为止，人权事务委员会共提交了35份年度报告（1977～1989年、1991年、1992年为各一卷，1990年、1993～2010年为各两卷，2011年为三卷），这些报告全部能够在“联合国正式文件系统”上搜索获得。

第六是人权事务委员会会议的简要记录（Summary Record）。在简要记录中，对于研究《公约》最有价值的是有关审议缔约国报告的部分。很多时候，缔约国实施《公约》规定、履行《公约》义务的情况在其报告本身中并没有得到全面、充分的反映，而在审议过程中，随着委员的提问以及缔约国代表的回答，这些情况会更加清楚、明白地表现出来，而这些问题和回答就包括在简要记录中。人权事务委员会每次会议的记录都会形成单独的联合国文件，但并不是所有的简要记录都是公开的，因为至少人权事务委员会审议个人来文的会议的简要记录就是不公开的。1977～1993年可公开的简要记录都刊载在《人权事务委员会年鉴》上，此后的简要记录则能够从联合国人权事务高级专员办事处的网站上获得。

可见，本书所使用的与《公约》有关的大部分第一手资料都可以从网上获得，尤其是对理解和研究《公约》最重要的一般性意见、对缔约国报告的结论性意见以及对个人来文的决定，全部能从联合国的网站上方便地获得电子版。具体而言，可以通过两种方式查找和获得有关《公约》的第一手资料。第一种方式是利用联合国人权事务高级专员办事处的网站（即联合国的官方人权网站），在该网站的“条约机构数据库”中，在CCPR项下，按照所需要的资料类型搜索——可供搜索的类项包括结论性意见、核心文件、一般性意见、个人来文案例（jurisprudence）、人权事务委员会审议缔约国报告时提出的问题清单以及缔约国的答复、人权事务委员会的年度报告、缔约国报告以及简要记录等。第二种方式是在“联合国正式文件系统”中搜索。例如，如果要查找人权事务委员会的年度报告，则可以在“联合国正式文件系统”的“简单搜索”中，输入所需年度报告的文号，即能查找到。另外，两个非官方网站，即“联合国人权条约”（The UN Human Rights Treaties）以及“明尼苏达大学人权图书馆”（University of Minnesota Human Rights Library）也提供了大量的有关《公约》的第一手资料，而且查找更为方便。

实际上，与《公约》有关的第一手资料远不止以上提到的这些，但即使上述6个方面的资料，其数量和篇幅也是惊人的：《对国际人权公约草案约文的评注》长达134页，其中有关《公约》的内容（其他内容是有关《经济、社会、文化权利国际公约》的）译成中文约15万字；一般性意见算是最少的，只有34项，以中文计9万多字；约500份缔约国报告和近200份核心文件尽管长短不一，但总篇幅肯定超过2万页；人权事务委员会的年度报告共计56卷，总篇幅超过了13000页（其中包括对个人来文的决定）；简要记录的篇幅无从估算，但截至2012年7月底，人权事务委员会已经召开了2922次会议（每一次会议都有一份简要记录），即使只有一半的简要记录公开，也有将近1500份（每份平均长度为50～60段）。数量如此庞大的第一手资料一方面给研究《公约》提供了丰富的资料基础，另一方面对研究者也构成了沉重的负担。从认真对待学术研究的角度来看，对《公约》的任何研究都应该建立在已经阅读了所有这些资料或至少是这些资料中与研究主题相关内容的基础上；但是，即使有人能凭一己之力读完这些资料，在阅读这些资料的同时，新的资料还会源源不断地出现，更不要说还需要阅读第二手资料——其数量并不少于第一手资料。因此，阅读所有这些资料几乎是一个不可能完成的任务。另外，对于中国学者来说，语言也是一个问题。中文是联合国和人权事务委员会的正式语文之一，但不是人权事务委员会的工作语文，因此，一方面，有相当多的资料（如缔约国报告、简要记录）基本没有中文本；另一方面，即使有中文本（如一般性意见、对缔约国报告的结论性意见、对个人来文的决定以及人权事务委员会的年度报告），其质量也参差不齐，往往需要对照英文本才能准确理解其含义。

由于上述情况，尽管本书力求重视和使用第一手资料，但坦率地说，本书并不是建立在阅读了所有第一手资料的基础上。具体而言，本书的资料基础是《对国际人权公约草案约文的评注》、《联合国人权年鉴》和《联合国年鉴》中与本书主题有关的部分，所有一般性意见，部分缔约国报告和结论性意见，部分对个人来文的意见（主要是人权事务委员会在其工作的头20年审结的来文）以及小部分简要记录。这已经是笔者能力、精力和时间所能达到的极限。

在重视第一手资料的同时，当然也不能忽视第二手资料，即学者有关《公约》的著述或者说学术性文献。第二手资料的重要性显而易见：任何学术研究都必须建立在对前人研究成果的了解、借鉴、批判和发展的基础上，任何自说自话、坐井观天、闭门造车、“重新发明轮子”的所谓“成果”，都很难称得上是真正的研究、有任何实际的价值。另外，还必须承认这样一个事实：中国学者对《公约》的研究只能说刚刚起步（第一本研究《公约》的专著的出版不过是在10年之前），而在世界范围内，对《公约》的研究已经有超过60年的历史，形成了可资也必须参考的丰富研究成果。在这种情况下，中国任何有关《公约》的研究，如果不充分、全面地参考这些成果，就很难赶得上世界范围内研究《公约》的水平。

与第一手资料相比，有关《公约》的第二手资料的数量更为庞大。《公约》在事实上是最重要的一项普遍性人权公约，因此几乎所有研究人权的专著基本上都无法避免涉及《公约》，只是程度不同而已。即使是专门或主要将《公约》或其某一个方面作为研究对象的书籍和文章，仅就英文而言，也可谓数不胜数。与第一手资料的问题一样，一方面，任何对《公约》的有价值研究需要以阅读所有有关《公约》的学术著述为基础；另一方面，这也是一个不可能完成的任务。因此，同样坦率地说，本书并不是建立在阅读了所有第二手资料的基础上。具体而言，本书主要参考的学术著述包括：在《公约》研究领域中的权威性、代表性著述以及人权研究领域中的权威性、代表性著述中与本书的主题有关的部分；与本书的主题密切相关的著述；曾经或现在担任人权事务委员会委员的学者的著述。当然，前两个标准具有相当的主观性，根据这三个标准选取的参考资料有交叉之处，而且并非本书所参考的资料都符合这三个标准。鉴于中国学者研究《公约》的水平与国外学者存在一定的差距，本书所使用的第二手资料以英文文献为主，至于中文文献，除了参考少数几本书籍外，对于中文文章则基本没有涉及，尽管中国学者发表的有关《公约》的论文数量并不少。在本书附录中，列出了主要参考文献（200份英文、5份中文），因此其中并没有包括本书参考的所有文献或本书注释中提到的所有文献。

本书使用资料（无论是第一手的还是第二手的）的基本思路是，凡是能以资料说明问题的，均使用资料本身。这种方式使得本书的脚注数量较多，但这有助于读者清楚地了解书中观点的来源并有可能就感兴趣的内容作进一步的探寻。在引用资料时，除了直接引文之外，对于引用有关文献中的观点但并非使用其原始表述或者总结所引文献中某部分内容的情况，在脚注中均按直接引文处理。在直接引文中，凡是出现在“[]”中的内容，都是为了行文清楚或方便而作的不损及原意的改动，如插入某些文字或改动标点。注释中的“见”、“参见”、“例如见”、“例如参见”等用法指示并非正文中被注之处的内容或观点的来源，但可能是与其有关的文献，也可用来指示正文或注释中仅提到而未详细解说的内容。在这一方面，需要特别注意本书使用“参见”的方式。有些中文著述中，一种常见的做法是，“参见”所指向的文献实际上就是正文中的事实或观点的来源。但在本书中，对于这种情况均按直接引文处理。本书中，“参见”意味着所列文献包含了与正文被注之处有关的内容（如更详细的阐述、相近或相同的观点），但并非被注之处观点的来源。在每一章的注释中，当某一文献首次出现时，将列出该文献的全部参考信息；当该文献在这一章的注释中再次出现时，将不再列出全部信息，而仅标出作者的姓名（中文）或姓氏（外文）、书籍或文章的标题或主标题以及所引用或参考的页码。这种方式用于全部第二手资料，也用于少部分第一手资料。如果某一注释中出现多份文献，基本上按其出版或发表时间排列，但有时会将出版或发表时间在后但更具有重要性或相关性的文献排在前面。本书中，当提到文献的作者时通称“学者”，尽管其中有一些在出版其书籍或发表文章之时并不在学术机构任职。因此，在文献作者意义上所使用的“学者”一词，基本等同于英文文献中经常提到的“commentator”（评论者）。

对于本书所使用的《公约》及其两项任择议定书的标题和文本，需要作一些说明。本书所使用的《公约》的中文标题是《公民及政治权利国际公约》，而通常所见的《公约》的中文标题是《公民权利和政治权利国际公约》（或《盟约》）。对于为何这同一份文书存在两个标题、两个中文本以及由此所导致的问题，笔者曾作过详细的研究，在此不予重复。为了本书的目的需要指出的仅是，目前在联合国和中国通行的标题为《公民权利和政治权利国际公约》的中文本（在本书中称为“通行中文本”）并非《公约》的具有法律效力的中文本；具有法律效力的中文本应是刊载在《联合国条约集》上的题为《公民及政治权利国际盟约》的中文本，这一文本于2002年经过更正，以“公约”取代了其标题和约文中出现的“盟约”一词。后一文本才是《公约》的作准中文本。本书附录所载的《公约》中文本即为来自《联合国条约集》的作准中文本，只不过将标题和约文中的“盟约”改为了“公约”，并将原文的繁体字改为了简体字。鉴于通行中文本在联合国和我国广为使用并已经成为理解和研究《公约》的主要依据的事实，本书所提到的《公约》规定一般来自该文本，在引用作准中文本之时，则予以特别说明。另外，尽管在法律意义上，《公约》在2002年之前的正式名称应为“盟约”，但本书中一律称之为《公约》。与《公约》同时通过的《任择议定书》的作准中文本名称为《公民及政治权利国际盟约任择议定书》，其标题以及约文中的“盟约”并没有被更正为“公约”，但本书中一律称之为《公约》的《任择议定书》。《公约》的第二项任择议定书的作准中文本的标题是《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二项任意议定书》，但在中文文献中，该议定书一般被称为《第二任择议定书》。

本书中提到的其他核心国际人权条约都使用了简称，例如，《经济、社会、文化权利国际公约》简称《经济、社会、文化权利公约》（与《公民及政治权利国际公约》合称“联合国人权两公约”或“两公约”），《消除一切形式种族歧视国际公约》简称《消除种族歧视公约》，《消除对妇女一切形式歧视公约》简称《消除对妇女歧视公约》，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》简称《禁止酷刑公约》，《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》简称《移徙工人权利公约》，《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》简称《强迫失踪公约》。

如无特别说明，本书中提到的“委员会”均指人权事务委员会；一般性意见均指委员会的一般性意见，对于一般性意见的原始文件编号，不再一一标出；个人来文是指根据《任择议定书》提交委员会审议的来文，在脚注中标为——例如——“Communication No. 470/1991”，而没有使用这些来文作为单行文件的编号，即“CCPR/C/48/D/470/1991”，其中的字母和数字的含义是：CCPR指《公约》、C指委员会、48指委员会的第四十八届会议（1993年夏季召开）、D是指决定、470指该来文的登记编号、1991指该来文的登记时间。

如无特别说明，本书中提到的各项数据的统计截止日期为2012年7月31日。