第三节 证券期货犯罪立法完善构想

随着我国证券期货市场的发展，相应的违法犯罪活动急剧增加，惩治证券期货违法犯罪的司法实践也逐渐暴露出较多问题，亟须进行分析归纳和有效解决。从立法上看，我国证券期货犯罪的立法，大致需要从立法模式与规范协调、罪名完善、刑罚配置的完善等三个方面加以适当修订完善。

一 立法模式与规范协调

理论界和实务界对于我国证券期货犯罪的总体立法完善问题都有较多讨论，提出了证券期货犯罪的立法模式与规范协调问题。其中一方的观点认为，应当在刑法典中设置相对集中而独立的“节罪名”以集中规定证券期货犯罪；或者考虑将证券犯罪与期货犯罪分为两个细类进行规定。而另一方则主张，应在证券法等行政法规中以附属刑法规范的形式系统规定证券期货犯罪，形成刑法典与附属刑法共同规定证券期货犯罪的立法模式。

我们认为，目前我国刑法典关于证券期货犯罪的主要内容已经规范定型，仅仅需要针对证券期货犯罪的发展变化情况进行适当修改完善即可，其中当然包括对于一些新出现的“背信类”严重违法行为进行入罪化并设置新罪名，对于一些已有罪名所存在的不完善的部分进行修订补充，采用刑法修正案的形式予以系统地修订完善。在刑法典中，可以考虑设置相对独立的“节罪名”，在具体罪名设置中可以考虑将证券犯罪与期货犯罪适当分离进行规定，以便针对有关证券犯罪与期货犯罪的各自特点而设置各自相对合理的法定刑，在具体的罪刑规范设置中适当考虑罪与罪之间的罪状协调、法定刑协调、定罪量刑情节协调，当然还要注意刑法规范与证券法等行政法规之间的协调统一，注意罪状设置中空白刑法规范、引证罪状和兜底条款等运用与协调。

二 证券期货犯罪的罪名完善

1997年，我国刑法在修订过程中首次增设了标准意义上的证券犯罪，期货犯罪也在1999年以刑法修正案的形式被增设入罪。鉴于我国证券、期货市场的自身特性以及本类犯罪对象的特殊性，证券期货犯罪自其增设以来，便受到了持续而广泛的关注，尤其是其罪名完善问题，更是引发了理论与实务界的长久争论，形成了诸多代表性观点，这不仅促进了我国证券期货犯罪理论研究的发展，也切实推动了我国证券期货犯罪的立法完善。然而，虽然我国已先后出台多部刑法修正案和司法解释对证券期货犯罪进行规定，但目前本类罪名仍有许多长期存在的问题，这集中表现为部分具体罪名及其构成要件以及罪名体系有待完善。

（一）个罪构成完善

由于我国市场经济发展的特殊国情，我国证券市场与期货市场的形成与发展相较其他经济发达国家而言相对落后，与之配套的法律法规也不尽完善。当前，证券、期货市场发展速度很快，新的行为方式层出不穷，在这样的实践背景下，该领域法律规范的稳定性与滞后性的矛盾更加凸显。自证券期货犯罪被规定于我国刑法以来，对具体个罪的完善便理所当然地成为本类犯罪研究的重点。

有论者从法律体系的角度出发指出，我国的证券期货犯罪在刑法中的规定与证券法中的有关规定尚未保持一致，这在涉及构成要件的问题上有所体现。比如内幕交易、泄露内幕信息罪，刑法条文没有明确将“建议他人买入该证券”的行为列入内幕交易罪，而《证券法》第76条却明文对该种行为作出了禁止性规定。此外，在有关诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定上，证券法在规定同类行为的主体时，明确将“证券登记结算机构、证券交易服务机构及其从业人员”作为本类行为的主体加以规制，但刑法对此的规定为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员”，二者规定的外延有所不同。更多的研究者则是立足于司法实践中所出现的问题，对相应罪名的构成要件提出了新的构想。目前，已有专门针对内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货交易价格罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，欺诈发行股票或公司、企业债券罪，擅自发行股票或公司、企业债券罪构成要件完善的研究成果面世。但需要注意的是，部分观点的实现并不一定需要以立法的方式加以完善，在司法实践中以合理的刑法解释方法对相关罪名进行解释即可达到相应的效果。结合理论自洽与实践需要，我们认为，当前亟须对以下个罪的构成要件进行完善。

1．内幕交易、泄露内幕信息罪的完善

最高人民法院、最高人民检察院于2012年出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《内幕交易解释》），对该罪的认定进行了进一步的规定，回应了司法实践中出现的疑问。但即便如此，本罪的认定仍然受到了诸多质疑。

一是犯罪主体。依照《刑法》第180条的规定，构成本罪主体的“知情人员”的范围，依照法律、行政法规的规定确定。但是实践中，对“知情人员”争议最大的就是对《证券法》第74条第7项规定中“国务院证券监督管理机构规定的其他人”应如何理解。有论者指出，其应当涵盖《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）及《证券市场内幕交易行为认定指引》（以下简称《认定指引》）规定的全部主体，即《暂行条例》规定的三类人员以及《认定指引》中规定的二类人员，这样更能满足打击犯罪的需要，亦代表了国际通行趋势。刘宪权教授则指出，应当明确规定证券内幕信息知情人员的实质特征是基于职务可获取证券内幕信息——“这样的实质性界定不仅可以将上市公司并购重组参与方及其工作人员、上市公司重大合同交易对方及其工作人员等《证券法》第74条没有明示性规定但在实践中能够基于职务或者职责充分接触、管理内幕信息的证券内幕信息知情人员准确纳入内幕交易犯罪主体范围，而且能够将上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员等被《证券法》第74条所忽略但基于其与上市公司形成持股关系、实际控制关系能够获悉证券内幕信息的人员包括在知情人员范围之内”。

我们认为，犯罪主体的认定是内幕交易、泄露内幕信息罪适用的主要难题，仅仅通过实质解释的方法来确认主体范围，在部分案件中可能会导致不当扩大本罪主体的风险，因此有必要以规范形式对主体范围进行明确，即根据《刑法》第180条、《证券法》第74条、《暂行条例》第81条和《认定指引》第6条的规定来确认本罪的主体范围。此外，虽然证券法、刑法均没有对行为人第几手获取内幕信息，受密者需明知前泄密者是否违反相关义务进行规定，但对于通过其他途径偶然得知内幕信息的人员，可以通过“内幕信息”的判定进行入罪或出罪的认定，不必在主体部分进行专门确认。

二是犯罪客观方面。关于本罪的客观方面，有论者提出，应当提高本罪情节严重的标准，对追诉标准与司法实践中的判决标准加以统一。还有论者从本罪的社会危害性和刑法的体系性出发，建议将本罪的罪状由结果犯修改为行为犯。我们认为，在司法解释已对相关情节作出详细规定的情况下，暂时尚无必要从数额上对其情节进行修正；同时，出于对证券期货法律的体系性、各国立法例和全球经济犯罪防控中“合规计划”的考量，亦无必要将本罪的罪状改变为行为犯。但是有必要从其他方面对其“情节严重”标准进行优化，即出于本罪所侵犯的法益考量，将侵犯股民权益导致大规模证券集团诉讼、引发群体性事件等明确认定为本罪“情节严重”的情形。

2．利用未公开信息交易罪的完善

与内幕交易、泄露内幕信息罪相类似，利用未公开信息交易罪主体和客观方面的规定同样受到了诸多诟病。

一是犯罪主体。根据《刑法》第180条的规定，本罪的主体为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。但有论者鲜明地指出，国家机关工作人员出于其身份的特殊性，具有获取证券期货相关信息的天然优势，尤其是基于我国金融市场“政策市”的特征，该类主体可以在其职权范围内，便利地获取相关未公开的国家政策与经济数据，理应作为本罪的主体，而“有关监管部门工作人员”究竟能在多大范围上包括所有有权制定重大国家政策和获知重要经济数据的立法和行政机关的工作人员，这难免让人疑惑。也有论者提出，在本罪主体的认定中，“公务论更能体现我国刑法规范的立法目的，据此只要这些在金融监管部门或行业协会的工作人员行使公务，则不论其是否具有编制，都属于适格主体”。

我们认为，有必要完善本罪的主体范围，将国家机关工作人员等在证券期货领域中依法执行公务的人员明确认定为本罪的主体，这不仅回应了司法实践中所出现的问题，也符合刑法对此类身份的特殊主体加以严格规制的要求，与其违背受托义务的责任来源相协调。正如有论者指出，本罪的主体须合理解释以适当扩大其范围，当证券期货领域的受托人将获利建立在违背受托义务和信任关系的基础上时，就应属于本罪的主体范围。

二是犯罪客观方面。本罪的客观方面表现为，行为人利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重。其中，“因职务便利”、“其他未公开信息”以及“情节严重”的设定在当前的司法实践中出现了诸多问题。首先，是否利用了职务便利获取相关信息难以在侦查中进行取证，此外，如果没有因职务便利获取未公开信息而实施了本罪客观方面的行为，此情形是否应当入罪也存有争议。其次，“其他未公开信息”与内幕信息的界定具有相当的模糊性，是否利用了未公开信息而获利在司法实践中难以判定。更让人困惑的是，本罪的客观方面仅有“情节严重”的规定，而没有设置“情节特别严重”的加重情形，这在司法实践中引起了极大争议，更直接导致了本罪能否参照内幕交易、泄露内幕信息罪适用其加重法定刑情形的疑虑。

我们认为，出于对本罪严重的法益侵害以及诉讼成本的考量，有必要对“因职务便利”的罪状进行完善，但是完全删除该罪状不利于划分罪与非罪的界限，也与本罪处罚行为人职业背信的立法原意有所出入，会不当扩大入罪范围。“职务便利是指行为人在本职工作中利用主管、负责、经手相关事务而获知的信息，也就是说，信息的获取是行为人基于对相关事务的主管、负责与经手而合法知情，与 ‘职务便利’之间具有因果关系。这就排除了以下两种情形：一是无意获取未公开信息；二是行为人未在工作中主管、负责、经手相关事务，因而并未合法知情，却通过职务以外的、与工作相关的便利获知未公开信息，如利用熟悉工作环境获取信息的。”因此，在司法解释中对“因职务便利”“利用未公开信息”的情形加以认定更为妥当，如对本罪行为人设置严格的证明责任等，而不宜直接删除该罪状。

此外，有必要进一步明确其他未公开信息与内幕信息的界限，囿于证券和期货的自身特征，应当对二者的相关问题进一步加以区分。为了协调刑法分则的刑罚设置，回应司法实践中已存在的问题与生效判例，有必要以规范形式明确本罪“情节特别严重”的情形，适当时可以通过立法对本罪设置升格法定刑的情形。

3．操纵证券、期货市场罪的完善

当前，对操纵证券、期货市场罪的完善呼声也十分高涨，如在本罪的情形列举中明确规定“安全操作行为”，或设置“安全港”规则等，目的在于以立法的形式明确本罪特殊的出罪情形，避免兜底条款的不当适用。也有学者指出，应优先选择司法解释，对本罪的兜底条款作出完善规定，并提出“抢帽子”的核心在于通过未披露利益冲突的投资咨询，意欲诱使投资者按照行为人的预期进行资本配置，并以实际获取利益为前提。

我们认为，操纵证券、期货市场罪的行为方式非常多样，且随着证券、期货市场的进一步发展，必然会有新的行为方式被归于本罪的客观方面。当前对本罪罪状“列举式+兜底条款”的设置具有相当的合理性，关键问题在于如何对其进行适用，而非急于进行新的立法，对于当前本罪“操纵”与“影响”价格的行为认定在实践中难以甄别的问题亦是如此。而对于本罪“利用集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势”的认定缺乏规则，需要进一步加以细化。

（二）罪名体系完善

证券期货犯罪罪名体系设置的完善是学界对于本类犯罪最为关注的问题之一。有论者总结发现，仅在罪名增设上，目前已有增设证券公司承销、代理买卖擅自发行的证券罪，短线交易罪，证券交易虚假陈述、信息误导罪，私下接受客户委托买卖证券罪，证券公司违法经营非上市证券罪，故意透支罪，股票诈骗罪，妨碍证券交易罪等诸多罪名的观点，当前完善证券期货犯罪罪名体系的观点之庞杂由此可见一斑。然而，虽然刑法对证券期货犯罪的规制有必要进一步与证券、期货相关法律法规进行协调，但是鉴于对刑法谦抑性、行政责任与刑事责任衔接的合理性、刑法体系的逻辑自洽性等事由的考量，一味地强调增设新的罪名未必能够较好地实现立法目的，也并不利于相关犯罪的预防，从而导致司法资源的浪费。基于以上考量，我们认为，证券期货犯罪的罪名体系完善须审慎地加以考量，并应当首先完善以下问题。

1．期货犯罪的独立设置

证券、期货犯罪具有一定的共同性，在我国证券、期货市场的初始发展阶段，将证券犯罪与期货犯罪进行统一规定，大大简化了刑法条文，便于集中对证券和期货犯罪进行定罪处罚。但是，证券与期货客观上还是具有明显的区别，而且世界各国和地区通常还是将证券犯罪与期货犯罪进行区别规定。有论者指出，我国当前期货犯罪依附证券犯罪的规定方式没有体现期货犯罪的特点，且期货犯罪的类型设置没有与期货违法行为很好地衔接起来，因而有必要在适当的时机将期货犯罪独立于证券犯罪进行设置，这在当前已经基本形成了共识。

我们认为，期货犯罪的单独设置需要一个循序渐进的过程。在相当长的时期内，刑法尚不能将证券犯罪与期货犯罪分别立法，宜首先通过司法解释对二者的定罪、量刑、法条适用等问题作出不同的规定。亦可以附属刑法或单行刑法的形式对期货犯罪进行独立规制，以适应其行为方式的变化与犯罪手段的更新，保障刑法的稳定性。待时机成熟时，再将其以修正案的形式规定于刑法条文中。是否将同一罪状特征的证券犯罪与期货犯罪规定于同一刑法条文中，则需要对刑法体系、证券法律体系、期货法律体系进行考量，这在期货法尚未出台的当下需要进一步观望。

2．部分罪名的背信化改造

在证券期货犯罪中设置背信类犯罪也是理论界长久以来的呼声。关于部分罪名侵害的法益究竟为金融管理秩序还是财产权，许多学者都提出了疑问。有论者便针对利用未公开信息交易罪提出，“金融市场的正常管理秩序”是带有价值判断的界定，具有模糊性，以其作为法益内容，可能使构成要件的解释失去实质的界限。因而从结果无价值的角度出发，认为应将本罪侵害的法益实质化，即金融市场中投资者的财产利益，并进而提出改良本罪的入罪路径，在证券期货犯罪中设立特殊的背信类犯罪。

我们认为，在证券期货犯罪中设置背信类犯罪有其合理性，这既符合刑法对金融犯罪设置背信犯罪的立法传统，也能够实现刑法分则的体系自洽，还可以回避相关罪名在适用时所面临的相关问题。但是，证券期货类犯罪的具体罪名大多涉及违背受托义务的情形，将何罪名修改为背信犯罪，如何在刑法分则中对其进行安置，是“牵一发而动全身”的问题，目前尚不宜着手对此直接在刑法中进行修改，而可以在司法解释和附属刑法的规定中对部分罪名增设背信认定的规定，使相关行为的行政责任与刑事责任的认定更为协调。

3．新罪名的增设

如前所述，当前在证券期货犯罪中增设新罪名的观点较为繁杂，在证券犯罪与期货犯罪尚未分别作出规定的当下，盲目地增设新罪名未必是明智之举，反而会使问题进一步复杂化。我们认为，新罪名的增设需要考量刑法与证券法等证券、期货法律法规的协调性，违法行为入罪的必要性，并参考当前证券、期货的司法实践状况。在刑法中增设与证券、期货法律法规相协调的新罪名是必然趋势，但在当下却存在现实困难。

“完善有关证券、期货法律法规，其中重要的一点就是应该在证券、期货法律法规中对有关证券、期货犯罪的规定增加追究刑事责任的具体刑法条款，同时在刑法条文中作相应的规定，以保持两者之间的协调。”当前，我国刑法与证券法尚存在较多规定不协调之处——如刑法中并未规定证券法中的短线交易行为等，其与《期货交易管理暂行条例》的不协调之处则更为突出。在此背景下，证券犯罪、期货犯罪新罪名的增设虽然常被提起，但实施起来却面临着许多现实问题，而且并非单纯的刑法问题，因此需要加以长远规划，循序渐进地对证券犯罪、期货犯罪的新罪名作出增设。

三 刑罚配置的完善

诚如贝卡利亚的观点，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。对证券期货犯罪进行刑罚控制的目的是考察刑罚配置问题的一个前置性问题，一个得到普遍认同的观念是，证券期货犯罪刑罚处罚在程度上应体现轻缓、宽和的原则，在内容上应体现自由刑和罚金刑并重的原则。抽象地说，配置证券期货犯罪刑罚的落脚点应放置于刑法干预的合理性与必要性层面，并结合宽严相济的刑事政策，从有效性的角度进行全面审查，从而达到恢复金融管理秩序、稳定社会秩序等目的。

（一）证券期货犯罪刑罚配置的现状

笔者就我国现行刑法中主要的证券期货犯罪基本犯的刑罚配置情况进行了简单梳理，如表1-3-1所示。

从该表所做之罗列可以形成对我国当前证券期货犯罪刑罚配置体系现状的简单评价。

1．自由刑的配置情况

表1-3-1所罗列的17个罪名在自由刑的配置上均设置了有期徒刑和拘役两个刑种，其中欺诈发行股票、债券罪等9个罪名配置了最高五年的有期徒刑，违规披露、不披露重要信息罪等8个罪名配置的是最高三年的有期徒刑。从刑罚量来说，在我国以自由刑为中心的刑罚体系中，刑法为证券期货犯罪配置的自由刑是轻于侵犯人身权利、财产权利以及危害国家安全、公共安全类犯罪的。

2．财产刑的配置情况

表1-3-1所罗列的17个罪名在财产刑的配置上较为多样。首先，除违规披露、不披露重要信息罪等3个罪名，因可能损害被害人利益而没有处罚单位，其余的单位犯罪均配置了无限额罚金。其次，对个人，包括单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，除滥用管理公司、证券职权罪外，其余16个罪名均配置了方式不同的罚金。其中，背信损害上市公司利益罪和操纵证券、期货市场罪2个罪名配置的是无限额罚金，违规披露、不披露重要信息罪等10个罪名配置的是限额罚金；在具体数额上又区分了二万元以上二十万元以下、一万元以上十万元以下、三万元以上三十万元以下三种情形；就占比来看，限额罚金制是证券期货犯罪财产刑配置的主流模式。此外，欺诈发行股票、债券罪与擅自发行股票或公司、企业债券罪2个涉及非法集资的犯罪，配置了比例罚金，以实现罪刑均衡的要求；而内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪2个涉及非法交易的犯罪，则是配置的倍数罚金。最后，在财产刑的处罚方式上，除背信运用受托财产罪、违法运用资金罪和有价证券诈骗罪3个罪名配置的是并科制的罚金外，其余13个罪名均是配置的选科制的罚金，赋予了法官更多的自由裁量权。

（二）证券期货犯罪刑罚配置的原则

刑罚理论中并没有专门针对证券期货犯罪乃至金融犯罪刑罚配置的原则，但是，结合证券期货犯罪的特点，通过运用刑法理论中的一般性原则，亦能够就该类犯罪刑罚配置的原则尤其是一些特殊性的原则进行归纳。

1．谦抑性原则

作为一种在刑法学科中得到普遍认同的观念，谦抑性原则的学理意义无须反复论证。在证券期货犯罪的刑罚配置问题上，由于受金融活动民商事本质的影响，这一原则亦应得到一以贯之的遵守和强调。按照谦抑性原则的基本逻辑，在证券期货犯罪的刑罚配置问题上，就应坚持民商事法律调控的优先性和刑罚手段的补充性、最后性。例如，在美国，对待经济犯罪与普通犯罪，在量刑时法官的态度是存在区别的，经济罪犯所判处的刑罚往往要较普通罪犯更轻，理由在于：其一，经济犯罪中证据是一个十分关键的问题。由于经常涉及多名共同被告，为了取得证据，检察官经常需要其中一些被告为控方作证，作为回报，对这些被告就必须从宽处理，甚至豁免其刑。其二，对于经济罪犯来说，定罪的惩罚性意味足够强，没有必要再把被告人送进监狱。对经济罪犯判处长期监禁，只能彻底毁了被告人，并不能帮助他改过自新。其三，监狱是用以对付使用暴力、给他人造成伤害的犯罪分子的，长期监禁只对累犯有效。监狱对于努力工作的人和在事业上有建树的人来说，是一种危险的场所，对于经济罪犯来说，应当首先考虑缓刑。其四，对经济犯罪的犯罪分子有可能适用非监禁性处罚，如社区性服务。对经济罪犯的起诉和审判本身，就可以起到应有的遏制作用。将经济罪犯放在社会上，还可以利用他们的一技之长。

2．适度轻缓原则

适度轻缓原则意指在对证券期货犯罪的刑罚进行配置时，应适度强化刑罚规范的弹性，设置必要的轻缓的刑罚措施，以确保在刑罚目的能够得以实现的基础上，兼顾人权保障机能。如前所述，证券期货犯罪作为一种行政犯，在刑法中所配置的刑罚是较一般的自然犯更轻的，这也符合金融犯罪白领性、网络性、趋利性、高智能性和非暴力性的特征。这类犯罪分子由于大都掌握着较为丰富的专业知识和高新技术，属于知识分子阶层，其受刑体验会较普通的犯罪分子更为强烈，刑罚适用的效果较好，再犯可能性的概率偏低，故而能够较好地实现刑罚的特殊预防目的。陈兴良教授对此评价道：“从根本上说，各种经济关系与经济矛盾还是要通过市场的自发调整得以解决，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。”证券期货犯罪侵犯的法益是金融管理秩序，对其适用重刑并不符合罪刑等价的报应主义观念。稍加比较，我们会发现，域外许多市场化程度高、金融行业发达的国家对金融犯罪配置的自由刑的刑期也是较短的。以内幕交易罪为例，英国的法定最高刑为两年，德国三年，瑞士三年，日本三年，韩国三年，我国的香港和台湾地区也仅规定了两年的最高刑。可以说，拓宽以财产刑、资格刑为内容的轻缓刑罚的适用，既有利于对贪利性犯罪产生针对性的刑罚效果，也有效地剥夺了行为人的再犯能力，是一种以较少的刑罚投入获取较大预防效果的方式。

3．经济性原则

行为的社会危害性决定了设立犯罪的必要性，而犯罪的存在决定了国家发动刑罚的必然性，但这一简单逻辑并不能形成一个可以在刑事立法中任意配置刑罚的理由。目的的正当性决定了手段的合理性，但手段的运用一方面要注重效果，另一方面也需要追求效益，以实现有限刑罚资源的效益最大化。因此，刑罚的配置应兼顾执行成本与刑罚目的两个方面的内容，如表1-3-1所示，目前针对证券期货犯罪基本犯配置的刑罚，在主刑上主要包括有期徒刑和拘役两种，在附加刑上主要是并处或单处罚金。受重刑主义思维惯式的影响，在对证券期货犯罪配置刑罚时往往是以自由刑为中心的，而单处财产刑的情况虽然在立法上进行了授权，但司法上却鲜有独立适用。就笔者的观念而言，考虑到拘役、有期徒刑等以剥夺人身自由为内容的刑罚的耗财特性，对证券期货犯罪大量地运用自由刑予以规制会导致极高的刑罚成本，并不符合经济性的原则，且对该类犯罪贪利特性的针对性不强，故而应该考虑通过刑事立法的引导以完成刑事司法的转型，扩大财产刑在该类犯罪中的适用比例。恰如杨兴培教授所言：如果刑罚结构从以自由刑为中心转向以财产刑为中心是人类发展的规律，那么这个转变首先发生于经济领域（包括金融领域）则是这种规律不可避免的选择。因此，在刑事立法的修订过程中，可以考虑在证券期货犯罪的刑罚配置问题上扩大财产刑的适用比例与适用可能。如将并处罚金的规定都拓宽为“并处或单处”，或将个别社会危害性较低的证券期货犯罪的基本犯仅规定判处罚金，而将自由刑适用于情节加重犯或结果加重犯的类型中，均是可供参考的思维路径。

（三）证券期货犯罪刑罚配置的完善

在经济犯罪中，能够对经济罪犯使用的刑罚，不仅仅是监禁，罚金就是可供选择的另一种刑罚。如在美国的司法制度中，法官若是认为罪犯对社会不再具有危害性，并且犯罪分子具有普通人所不具有的特殊技能，他就会寻找其他惩罚方式，以减少社会因监禁而承担过高的费用。这些惩罚就包括对个人适用社会服务，通知受害人，家庭拘禁以及禁止从事某种工作、某种经营活动和某种职业；对组织犯罪适用赔偿、罚金、缓刑以及缴纳受害人基金、没收财产和支付起诉费用等其他惩罚手段。结合我国既有刑罚体系的设置及前述证券期货犯罪刑罚配置的原则，笔者认为，应在证券期货犯罪的刑事立法中进一步完善非监禁刑的运用，具体如下。

1．进一步突出财产刑的适用

从规制效果来看，在证券期货犯罪中强化财产刑的运用，有利于削减或剥夺单位和个人的再犯能力，弥补犯罪造成的损失，安抚受害人的报复情绪，恢复社会的稳定秩序。但是，就当前证券期货犯罪财产刑的立法配置而言，却尚不能充分体现包括罪刑均衡在内的要求。如对编造并传播证券、期货交易虚假信息的行为，《刑法》第181条第1款为之配置了一万元以上十万元以下的罚金，而反观《证券法》第206条，对同样的行政违法行为却科处了三万元以上二十万元以下的罚款。显然，这一刑罚配置与刑法最后性、最严厉性的法律性质是大相径庭的，因为但凡需要动用刑罚处罚的，在性质上一定是社会危害性程度重于行政违法的犯罪行为，但在法律后果上，尤其是在单处罚金的场合，刑事犯罪却又明显轻于行政违法行为的法律责任，这无疑是不合适的。此外，就适用倍数罚金制的证券期货犯罪，考虑到“违法所得”的不确定性，为了避免出现有些社会危害性大，但没有违法所得或者违法所得较少的犯罪的罚金基数过小，导致罪刑不均衡，可考虑进一步减少倍数罚金制的适用，扩大无限额罚金制和比例罚金制的适用。

从适用方式来看，可以考虑在证券期货犯罪中增设罚金刑易科制度，对于积极缴纳罚金、退赔被害人损失、弥补受损的金融管理秩序的行为人，一方面可以适度以罚金刑替代一定期间的自由刑，另一方面，对于不能或不愿缴纳罚金的行为人，可考虑易科剥夺或限制行为人一定的自由。但在执行方式上，则可做多元的考量，根据行为人人身危险性的不同，将包括社区矫正在内的刑罚执行方法纳入证券期货犯罪当中，以兼顾证券期货犯罪刑罚配置的原则。

2．完善职业禁止的相关规定

在《刑法修正案（八）》确立了禁止令规则之后，《刑法修正案（九）》在《刑法》第37条之一第1款中确立了职业禁止的规定，对因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子，增加了为期三年至五年的职业禁止的处罚。职业禁止作为一种资格刑，对于惩治和预防特定行业从业人员的职业犯罪行为是完全必要且合理的。但这一职业禁止的规定在解释学上，还存在多样的解释可能，如职业禁止是否包括行业禁止，禁止行为人在一定时期内执业是否意味着剥夺了其行业从业资格，或可能导致其行业从业资格丧失，由此可能导致的是司法适用上的疑惑。

同时，就程度来说，刑法中职业禁止的规定也是与证券期货相关行政法的规定不相协调的，如《商业银行法》第89条规定：“商业银行违反本法规定的，国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形，取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。”《证券法》第十一章的多个条款也规定了“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格”的行政处罚。显然，行政法中对证券期货犯罪的职业禁止的处罚在最严重的情况下是一种终身的行业禁止。若从前述轻缓化和经济性原则的角度考察，在刑法中延续这一职业禁止规定是具有合理性的，因为其既能达到惩治与预防犯罪的作用，又能降低执法成本，同时又提高了犯罪成本，起到遏制犯罪的作用，而且有助于我国刑罚体系的完善和刑罚效益价值的增强，促进社会资源的合理配置，以达到最优的刑罚处罚方式。

可以说，就证券期货犯罪而言，刑法总则在宏观上对职业禁止的内容进行泛泛的规定虽满足了一般性的要求，但就证券期货犯罪的特殊性来说，则有所不周。而弥补这一缺陷的策略包括两种：一种是在刑法分则第三章第四节之后新设一条注意规定，在重申总则第37条之一第1款内容的基础上，对职业禁止的范围作出带有解释性质的补充说明；另一种是在刑法分则第三章第四节之后新设一条空白条款，指明对证券期货犯罪的职业禁止依照相关行政法律的规定执行。

3．增设对单位的资格刑

就前表所示的17个罪名来看，有14个罪名都涉及单位犯罪的情况，易言之，单位犯罪是证券期货犯罪的常见犯罪形式。但就处罚方式来看，目前我国刑法主要是以双罚制的模式为单位配置财产刑并处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这种处罚模式就自然人而言，确实可以做到剥夺或预防其再犯之能力，但就单位而言，除非法院科处的罚金导致单位资不抵债，否则，很难产生有效的刑罚效果。对此，笔者建议可以参考域外立法之模式，在证券期货犯罪中对单位增设资格刑。如永久性地或在一定时期内剥夺犯罪单位从事某一特定业务的权利；或剥夺其对社会公开招标、向社会公开招募资金的权利；或剥夺犯罪单位享受的国家某些特殊待遇补助的权利；或剥夺单位已得的某种荣誉称号；等等。类似的立法例如在《法国刑法典》中就规定：“如法人之设立即是为了实施犯罪行为，或者法人转移了经营目标实施了犯罪行为，其所犯重罪或轻罪对自然人可处五年以上监禁者，法人予以解散。”

（四川大学法学院教授，博士生导师 魏东；西南石油大学法学院讲师，法学博士 田维；中国民航飞行学院讲师，法学博士 钟凯）