第二节 证券期货刑法规制中的谦抑性原则反思

一 证券期货犯罪领域谦抑性的倡导及价值

犯罪化一直是我国刑事立法的绝对主导方向，九部刑法修正案增设了若干新的罪名。具体到证券期货犯罪领域，通过历次刑法修正案，增设了背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、操纵期货市场罪、违法运用资金罪、利用未公开信息交易罪等罪名。刑事法网的扩张态势引起了学界关注。有学者旗帜鲜明地反对刑事立法的扩张，主张应该停止犯罪化的刑事立法，目前刑事立法不断增设新罪的做法违反刑法的谦抑性，是重刑轻民的中国法律传统的体现，这种“立法情结”“新罪情结”的本质是刑法万能主义，试图将所有社会问题都诉诸刑法加以解决。而刑事立法的发展方向应当是力倡刑法的谦抑性，拒绝进一步犯罪化。在金融犯罪领域，有学者指出，目前我国金融犯罪的立罪扩张表现为四种方式，包括增加条文来设立新罪、在原有条文中设立新罪、修改条文内涵扩大覆盖面或降低入罪条件以及修改条文降低入罪条件以扩大金融犯罪范围，并认为这种立罪扩张违背刑法谦抑性，其立罪正当性根据值得怀疑。

具体到证券期货刑事立法问题，同样以刑法谦抑性为依托，主流观点是限缩刑法的规制范围。首先，证券期货市场属于新兴资本市场领域，在我国的发展时间并不长。但由于与互联网时代的碰撞，产生了互联网金融这一新生形态。有学者指出，依托于云计算、社交网络、搜索引擎等互联网工具，传统的金融交易从交易对象到交易方式、交易场所都发生了根本模式的翻新。鉴于互联网金融创新对于金融改革和金融运作的诸多有益价值，刑法对于金融活动，尤其是互联网金融活动的规制，应当保持一定限度，应强调刑法的谦抑性，刑法应作为调整社会关系的“最后一道防线”，适度容忍金融创新所带来的风险。

其次，立足于刑法谦抑性，强调证券期货犯罪的法定犯属性，认为证券期货犯罪的刑事立法扩张，应以相应的证券期货法律法规对有关行为有明确规定为前提。有观点认为，对于法定犯来说，在缺少相关部门法规范内容的前提下，刑法中所规定的纯粹法定犯内容，尽管被标榜为超前立法，但实则并不正当。从罪刑法定原则出发，法定犯中刑法的罪状和法定刑只具有形式意义，罪刑确定最终需要部门法中的相关规范。罪刑法定原则应重新阐释为，在法定犯中应当同时具备双重违法性。按照这一观点，由于“利用未公开信息交易罪”无法找到与之相对应的证券期货法的规定，将其入罪并不具备刑事立法的正当性前提，甚至可能有违罪刑法定原则。相同的观点也指出，行政犯首先违反了国家行政法规，例如刑法内幕交易罪的认定就以证券法中的相关规定为前提。因此，究竟是否构成犯罪的判断，应当以行政法的规制作为质的标准。

应当说，在当前证券期货刑事立法——特别是新型证券期货违规行为能否被纳入刑法的规制范围这一问题上，刑法的谦抑性原则成为一个绕不开的话题。刑法的谦抑性，有立法上的谦抑与司法上的谦抑两个层面。谦抑性原则作为现代刑法基本刑事政策，本质上体现了一种“慎刑”思想，“所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，能够用其他法律手段调整的违法行为，应尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，则尽量不用较重的刑法手段调整”。

作为刑法用语的“谦抑性”，是经由日本传入我国的。日本刑法学界通说认为，谦抑主义的核心是在刑事立法以及刑法解释适用当中，应当将刑罚控制在必要的最小限度内。作为20世纪中叶以来世界性刑法改革运动的重要思想结晶，谦抑性原则的价值不容否定。在前资本主义社会中，政治国家与市民社会的高度重合，使刑法成为政治压迫的工具，直到资本主义时代，市民社会得以从政治国家中分离出来，政府的统治被视为一种不得不忍受的恶，刑法被限制为最后保障法，只有当其他法律不足以调整社会关系时，才动用刑罚手段。建立在人权保障根基上的刑法谦抑性对于刑事政策的走向、刑事立法和刑事司法都具有深远影响和重要意义。

刑法谦抑性在我国学者甘雨沛、何鹏两位教授的著作《外国刑法学》中第一次出现，他们认为：“谦抑就意味着缩减或压缩。”而进入21世纪之后，我国刑法学者对谦抑性展开进一步研究，其中的代表性观点将谦抑性定位为刑法的特征之一，或刑法的基本精神。刑法谦抑性思想固然是我们必须坚持的基本理念，然而，刑法谦抑性思想是否意味着刑法的规制范围越小越好？是否要求面对证券期货新型违规行为，刑法必须保持最大程度的克制，只有当相应的证券期货法律法规比较健全，且无法达到理想的规制效果时，才能通过刑事立法予以规制？这些问题的回答需要我们对谦抑性原则进行进一步反思。

二 证券期货犯罪领域刑法谦抑性的反思

古典谦抑性原则之证立，建立在自由资本主义经济时代市民社会对于刑法干涉的戒备和否定态度的基础上。传统的谦抑性理念的建构，主要有三个线索：其一，刑法属于“恶法”，是对自由经济往来的不当干预；其二，刑法属于“保障法”，必须在其他法律无能为力时才可动用；其三，市场运行独立性强调，由市场自发调节经济运行，不需要其他外力的施加。然而这三个线索所涉及的内容都不约而同地发生了某种转变，由此引发本节对于传统谦抑性原则的反思。

（一）刑法之“恶”的淡化

谦抑性原则并不是中国的本土概念，而是来自大陆刑法体系的舶来品。如上所述，谦抑性根源于市民社会与政治国家的分立，市场经济要求经济活动主体是平等自由的，反对国家干预，故而在刑法领域，要求刑法服务于市民社会的同时，强调刑法对市民的尊重，不得以单纯的国家利益为由任意侵犯市民社会。在刑事法治主要承担“法治国”机能时，谦抑性被理解为遏制刑法的“恶”。但正如罗克辛教授所指出的，我们今天的法律，已经不再只是出于实现自由法治国的目的了。以刑法的基石——罪刑法定原则为例，在既有的保障自由的机能之外，罪刑法定原则有了指导人们行为举止的目标，罪刑法定成为社会变革的最有意义的工具。也就是说，罪刑法定除了担负着保障个体自由从而控制国家刑罚权的传统的消极的一面的功能外，也开始起到了福利国家的积极建构社会规范的一面。这也就意味着，在对刑法的“恶”的传统理解的基础上，刑法也具有了保护社会、指引国民行为的一定程度的“善”。国家运用刑罚预防和遏制各种危险行为，成为国家治理模式中的重要一环。针对刑法功能的转变，在刑法理论上兴起了一种机能主义刑法观。机能主义刑法观强调的是，刑法应当在现代社会中具有实质的、机能的作用。刑法不应被孤立看待，而应被视为控制社会的一种手段。目前在德国刑法学中，由罗克辛教授所倡导的定位于法益保护的刑法教义学，与雅各布斯教授所倡导的定位于规范保护的刑法教义学尽管存在诸多不同，但都属于机能主义刑法观的范畴，都致力于在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能。

在古典刑法学语境中，行为的社会危害性与行为人的可谴责性构成了刑事责任理论的全部根据。但随着现代社会危险源的增多，公众的焦虑感和不安全感上升，国家为了实现社会控制、稳定社会秩序，刑法不再单纯为了报复与谴责而施加惩罚，转而为了控制风险而威慑。当刑法承载国家降低社会风险、维护国民安全感的机能时，对刑法价值的认识也就从强调单纯的“恶”转变为强调刑法的积极一面。目前很多国家的刑法都出现了法益保护的早期化倾向，表现为刑事立法大量增加未遂犯、危险犯、预备犯的处罚规定，我国刑法中增设或修改的危险驾驶罪、准备实施恐怖活动罪、侵犯公民个人信息罪、准备网络违法犯罪活动罪等也符合这一趋势。提前保护法益能够避免很多犯罪一旦得逞所造成的不可估量的危害结果，与机能主义刑法观相契合。

（二）刑法保障法地位的松动

作为谦抑性原则的重要内涵，刑法的保障法地位一直为学者所极力主张。特别是涉及行政犯的认定时，刑事违法性被认为应当在行政不法的前提下，具备更严重的不法内涵时，才具备动用刑罚的正当性前提。问题是，不具有行政不法的行为，是否一律不能由刑法予以规制？《刑法修正案（七）》所增加的利用未公开信息交易罪中，“未公开信息”就不是一个证券期货法上的概念，而是刑法所自创的概念。按照谦抑性原则要求的刑法保障法机能的要求，如此进行规制是否欠缺刑事立法的正当性？

不具有行政不法的行为，也不具有刑事不法的观点，与法秩序统一原理相关。由于违法性概念涉及刑事违法性、民事违法性、行政违法性等，是否需要对此进行统一的理解，在大陆法系主要存在违法一元论和违法相对论的争议。其中违法一元论认为违法性是在违反整体法秩序这一意义上使用的，宪法、民法、刑法等的违法性概念不应存在矛盾冲突。违法相对性论则认为，由于各个法律在目的、性质上的差异，不同法领域的违法性具有各自不同的内涵。

严格的违法一元论一直受到学者的强烈批判，因为照其观点，其他法领域的违法性决定了刑法的违法性，这就使得刑法的实质违法性的判断无从进行，完全没有考虑刑法本身的特殊性。而所谓定性上的统一性在刑法理论中也被证明无法成立，例如中立的帮助行为，出租车司机搭载抢劫犯前往目的地的行为，在民法上属于合法的搭载行为，在刑法上却可能被评价为抢劫的帮助行为。

在对严格的违法一元论进行扬弃的基础上，学者们提出了缓和的违法一元论观点，认为违法性应当分为两个层面。从根本上看，违法性应当在法秩序整体范围内综合地被判断，但在此基础上，违法性在不同法领域中存在性质与程度的差别，也就是肯定了在定性上的统一性、在定量上的差异性。缓和的违法一元论作为折中观点，既考虑到法秩序的统一性，又重视刑法的独立性，似乎更为合理。然而被折中的两种观点在实质上是对立的，这种折中的效果说白了，就是有限度地承认法秩序当中的规范矛盾。各个法领域对违法性判断的实质区别也无法被忽视，最终得出的结论，只能是尽量维护法秩序的统一性，尽量减少由于刑法特殊性考虑而突破法秩序形式统一的情况。

（三）刑法介入的实际需求上升

有学者指出，我国证券市场与国外的证券市场有着质的区别，对于市场经济较为发达的国家来说，其证券市场的发展具有一种自发性，而我国的证券市场却是在经济转轨过程中由政府催生并主导的，而且在相当长的时间里证券市场被定位于为国有企业解困，证券市场因此表现出诸多中国特色。早在2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中就指出：“目前，我国经济体制中长期存在的一些矛盾和困难已经或正在向金融领域转移并积聚……我国金融业在获得更大发展机遇的同时，也面临着维护金融稳定更加严峻的形势。”目前，证券期货犯罪类型日新月异。我国于2003年1月推出QFII制度，为更多的证券新品如浮动利率债券、股票指数、期货指数等打开了方便之门，但也随之产生了新的市场风险。有学者不无担忧地指出，目前对我国证券市场伤害最大的内幕交易行为，往往是享有公权力的人员利用证券市场谋取私利。这种权力与资本的结盟在根本上损害了市场的公平性。

但与此同时，虽在刑法修正案中对于证券期货犯罪做了增设和修改，我国刑法目前对证券期货犯罪的规定仍不健全，规定的证券期货犯罪仅有十余种。虽然证券法中“证券”的范围除了包括常见的股票、债券、基金外，还包括期货、期权及其他金融衍生品，但我国刑法规定的证券犯罪的“证券”较证券法窄很多，犯罪对象被限定为股票、债券，并不包含基金以及金融衍生品。实践当中，很多原本应由刑法处罚的行为由于种种原因都逃脱了刑事制裁。多年来证券行政执法的数量远远大于刑事执法的数量，实际的证券刑事司法判例数量非常少。另外，司法实践一般认为，行政犯的刑事责任的追究，必须由相关行政单位对其行为是否违反行政法规作出认定，从而造成一些刑事案件的定性过分依赖于行政主管部门。

在我国目前实际存在的证券期货市场诚信欠缺和市场自治欠缺的情况下，为了维护市场参与者的合法权益，金融监管的实际需求推动了刑法在此一领域的扩张。诚如学者所言，金融领域犯罪的被害人往往具有公众性、不特定性、普遍性。一起内幕交易、操纵市场犯罪往往使得不特定多数人的财产权益遭到损失，而这些损失很难单纯依靠民事追偿手段加以弥补。此时如果放弃刑法对此类被害人的保护，国家对市场中的弱者保护就更加乏力，对于公众被害人来说意味着不公平。诚如有论者所指出的，我国目前正处于社会转型时期，社会的剧烈变动需要在法律领域通过法律制度来引导。在刑法领域通过设立法定犯，在一定程度上契合了社会管理的目的性需求，能够充分遏制违背新型秩序需求的违法犯罪行为。

三 证券期货犯罪领域刑法谦抑性的功能重构

诚如学者所言，重新解读刑法谦抑主义，并非在“要不要”的层面否定其积极价值，而是着眼于“能不能”的层面考虑现实可行的制度设计与实施路径。而“能不能”的考虑实质上是在强调，具备入罪的必要性前提的刑事立法的扩张，并不违反谦抑性原则。必须强调的是，刑法谦抑性原则的重构并不意味着放弃谦抑性，主张绝对的刑法至上主义，甚至退行到封建时代的重刑主义观点。它所强调的是刑法介入的慎重、谨慎。

近期有学者提出“积极的刑法立法观”，认为刑法谦抑性并不反对及时增设一定数量的新罪。通过增设新罪的法治方式治理社会是“刚性”需求。刑法的谦抑性原则应当从钳制立法转向钳制司法，运用行政、民事等手段足以抑止违法行为的，就不需动用刑法，从而有效化解刑事立法扩张所带来的潜在危险。还有学者主张，扩大犯罪圈是严密刑事法网的需要，“刑法谦抑性主要体现在刑的谦抑而不是罪的谦抑”。

可以说，谦抑性并不意味着面对某一危害性行为，刑法应坚持尽量不处罚的原则，并不是刑法的处罚范围越窄越好。谦抑性强调的是，不应当由刑罚处罚的行为，立法者应当克制。反过来就意味着，某一行为若原本就需要刑罚控制，那么刑事立法的扩张就并不违反谦抑性原则。换言之，谦抑性的辐射范围并不及于原本就属于犯罪圈的那些行为。正如有学者所指出的：“刑法谦抑只是指在一种行为可以干预或不干预时，刑法尽量不要干预，但如果这种行为已达到严重程度必须用刑罚手段惩处时，就必须考虑刑法介入，因此，刑法的谦抑并不排斥新罪增设。”简言之，谦抑性的重构集中在“谦”而非“抑”上。“谦”字从汉语意义上说，即谦虚、谨慎。表现在刑事立法中，就意味着要谨慎入罪、谨慎制刑，应审慎论证入罪的正当性和必要性。而在刑事司法中，对于构成要件的理解和适用应当具有充分依据。

刑事立法中的增设新罪，以利用未公开信息交易罪的入罪过程为例，就符合这样的要求。引起刑法关注的“老鼠仓”行为，其实质是行为人通过事先获取投资方向和投资量信息的优势来从事交易的一种不公平交易行为。这种利用信息不对称优势从事相关交易的行为首先直接侵犯了相关资产投资者的财产权益，或者使其积极收益因此而减少，或者使其消极损失因此而增加。另外，老鼠仓行为由于改变了正常的市场供求关系，还间接侵犯了金融市场中一般散户投资人的财产权益。利用未公开信息交易行为的社会危害性并不亚于内幕交易行为，事实上其他国家和地区对“内幕信息”的界定比较宽泛，利用未公开信息交易行为完全可以按照内幕信息罪处理。例如我国台湾地区关于证券交易的有关规定就将内幕信息界定为“涉及公司之财务、业务或该证券之市场供求，对其股票价格有重大影响，或对证券投资人之投资决定有重要影响之信息”。换言之，利用未公开信息交易行为原本就应当属于我国刑法证券期货犯罪的规制范围，对这一行为入罪，并不违反刑法的谦抑性原则。对于其他类似的新型证券期货的不道德行为的入罪问题也同样如此，倘若其危害到基本金融秩序，证券期货法律无法进行有效规制，经过审慎研究和实证分析，也应当纳入刑法的规制范围之内。也就是说，在刑事立法层面，谦抑性原则不能用来反对立法扩张，而应反对缺乏充分依据的立法扩张。

对于司法的谦抑，即在相关法条的解释和适用当中，无论是扩张解释还是缩小解释，都应具备充分的正当性依据。贯彻谦抑性也不应意味着反对法解释的扩张，而应反对扩张的恣意性。近年来证券期货市场中出现的“抢帽子”交易成为近期法解释中的热门话题。抢帽子是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券、期货交易合约，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。我国司法实务中对于这种行为能否构成操纵证券、期货市场罪的争议，主要集中于，对于这种刑法没有明确规定的违法交易类型，能否将其解释为“以其他方法操纵证券、期货市场”。有观点认为，对该条文的兜底条款的适用应当严守刑法谦抑原则，兜底条款的适用必须坚持限制解释的立场。还有学者认为，刑法在证券市场中究竟采取扩张路径还是紧缩政策，涉及证券市场监管理念的抉择。当既有的刑事措施无法应对证券市场中产生的新的违法犯罪时，行政、经济以及民事法律手段无法充分发挥作用时，刑法采取较为积极的规制态度无可厚非。

对于刑法的积极介入，有学者提出了担忧，“由于机能主义刑法学更为关注刑法作为社会控制手段的机能的实现，因此容易轻视体系以及作为形式保障原则的罪刑法定原则的约束”。对此，应当严格遵守罪刑法定原则的形式性限制，特别是罪刑法定原则中的明确性原则，以此维护刑法介入的合法性和正当性。有论者认为：“刑法谦抑性关涉着国家刑权力分配及运作的应然机理。在以法律成文主义为要则的罪刑法定原则中，刑事司法应当对刑法立法及其智慧的结晶——刑法规范保持足够的敬畏，刑事司法不能逾越立法雷池半步。”例如，兜底条款的大量运用威胁到刑法的明确性原则，特别是抢帽子交易所涉及的“以其他手段操纵证券市场”的规定属于“双重兜底”的情况，也就是在刑法和行政法上都采取的是兜底方式规定。在这种情况下认定抢帽子交易属于操纵证券市场罪不利于人权保障，这种扩张方式如果延续下去，可能使诸多新型操纵证券期货市场行为都被纳入兜底条款的范围之内，因此本节并不赞同将抢帽子交易认定为“以其他手段”操纵证券市场的行为。但反对司法解释扩张的理由并不在于刑法的谦抑性原则，而是基于这种扩张并不理性，可能造成不可欲的后果。

有学者对于财产犯罪领域中刑法介入必要性的如下阐释也可以适用于证券期货刑事犯罪领域：“任何人都难以给出一个明确的数学公式告知法官在符合什么条件时刑法就需要发动，但在财产权保护中，刑法发动的必要性这一结论（因变量）是由被害的经济价值、其他保护手段是否充分、动用刑罚的实际效果以及类似行为的处理等因素（自变量）共同作用的结果……当对财产权的侵犯已经威胁甚至动摇了整体财产秩序的基础时，在罪刑法定原则所允许的范围内，就足以动用刑法。”

德国著名学者耶林的名言不断被学者所引用——“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。如果不是过于咬文嚼字，耶林的态度恐怕不是反对刑罚的扩张运用，而是反对刑罚的“不当”运用。同样，刑法谦抑性不应当用来反对刑法的扩张，而应当反对刑法的不当扩张。是反对“扩张”，还是反对“不当扩张”，并非一种文字游戏。本节期待谦抑性原则能够发挥其更具价值的作用，而并非被简单地用以反对刑事立法和司法的扩张。或许，深入挖掘刑法扩张的机理、依据以及产生的后果才是践行刑法谦抑性原则的恰当路径，也是刑法学者赖以批判理论和实务的有力武器。

（中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师 刘仁文；中国社会科学院法学研究所助理研究员，博士后 赵希）