第三节 国内外研究现状与评析

一 关于碳排放权交易监管制度构建的研究

关于碳排放权的法律属性。于天飞（2007）认为配额及其排放权是一种产权。蔡守秋（2002）、吕忠梅（2007）、曹明德（2010）等认为，排放权是对环境容量资源占有、使用和收益的权利，是一种财产性权利。邓海峰、罗丽（2007）从私法角度分析并认为排放权是一种准物权。占红沣（2010）认为，排放权只是一项基于行政许可所产生的附属性财产权，不是物权。刘明明（2012）也认为，碳排放权是一种政府创设的特许权利。胡炜（2013）认为，碳排放权不是一种自然权利，而是政府为实施环境管制拟制的一种公法性权利。丹尼尔·科尔（2009）认为，碳排放权是一种部分私有化、部分公有化的混合财产权。简·汉考克（2007）、张梓太、沈灏（2010）1认为，排放权是一种天然的权利。王明远（2010）则分析了碳排放权的发展权属性，刘自俊、贾爱玲（2013）还将碳排放权区分为生存性与生产性的碳排放权。郭冬梅（2015）认为，碳排放权具有经济、社会和生态三重属性。碳排放权是一种新型权利，学者从不同角度对其法律属性进行探讨，有利于深化对碳排放权的认识，为构建碳排放权交易监管制度奠定基础，但是，现有文献还没有充分分析其法律属性对相关监管制度的影响。

关于碳排放权交易中政府与市场的关系。Bogojevic＇（2013）根据人们对于排放权交易机制要解决问题的不同认识及其解决手段的不同设计，将人们对排放权交易机制的认识和定位分为经济效率型、私人产权型与命令控制型三大模式，而且政府与市场在这三种认识模式下的定位和关系不尽相同。李挚萍（2003）认为，在考虑建立排污权交易市场时，必须坚持尊重市场规律、政府合理干预等原则。王瑾（2006）认为，政府在整个交易过程中具有不同职能，这些职能应随着碳排放权交易市场发展做出相应调整，逐步引导市场规范发展，从而将政府的强制减排行为逐步转化为企业自主的市场行为。注1秦天宝、汪园（2009）分析了排污权交易中政府干预的必要性以及它与政府其他命令干预手段的不同之处，并提出应当正确处理政府与市场的关系，从减少政府对交易的直接干预、培育良好的市场条件、加强对交易市场的监管等方面来完善政府对排污交易的监管。宋晓丹（2011）认为，排污权交易是政府管理与市场运作相结合的产物，用以解决环境外部性问题，排污权交易本质上仍是环境管理制度，但需要以市场机制的调节作用为基础，应从政府权力规制、公众参与机制设立和可操作的交易规则三个方面完成政府权力约束的制度设计。曹明德、崔金星（2012）认为，应从创造碳排放权交易市场需求、保障交易程序、保护碳排放权等方面来探讨并构建法律对碳排放权交易市场化的促导机制。刘自俊、贾爱玲（2013）认为，在排放权交易中应发挥市场与政府的双重作用，政府应当以市场机制为基础，不介入市场机制自行调整的领域。郭冬梅（2015）认为，构建中国碳排放权交易法律制度的重点在于注重政府、企业与中介机构的权责分配。

注2：王瑾：《政府在排污权交易中的职能分析——以美国SO2排污权交易实践为例》, 《武汉冶金管理干部学院学报》2006年第3期，第15～18页。

关于政府在碳排放权交易监管中的职能定位。钱水苗（2005）认为，在我国排放权交易市场中，政府应当履行分配排放权的规划性职能、创造良好交易环境的服务性职能、维护正常交易秩序的保护职能、提供激励政策机制的驱动性职能及相关的监管性职能这五大职能。吴艳辉、刘志锋、王恩宁（2008）提出，政府在排放权交易中的行为对策包括控制污染物排放总量、分配初始排放权、培育交易市场、加强监督管理、制定法律法规及应对突发情况等。罗文君（2012）提出在宪政框架内，对地方政府环保履职进行专门研究。于天飞（2007）、白洋（2010）认为，在碳排放权交易监管中政府应当承担的具体职责主要包括培育排放权交易市场，维护市场秩序，调节交易价格；建立激励机制，提供财政、技术等扶持政策；组建交易平台、提供信息等中介服务，并依法惩罚超额排放行为等。蔺启良、魏良益（2011）认为，政府碳排放权交易监管中的职能定位包括宏观管理、管控交易、鼓励排放控制与监测技术发展、制定科学的监测标准和处罚办法等各项规则、提供法律制度及相关的纠纷解决方式和程序五个方面。胡珀（2013）认为，碳排放权交易监管主体享有以下职权：审查与确认相关市场主体资格以实施市场准入监管，追踪主体具体的减排成效和清缴碳排放权配额的履约程度。

关于碳排放权交易监管的政府监管体制。周奕深、薛惠锋（2010）认为，应当构建碳排放管理机构、证监会、碳排放权交易所共同组成并合理分工的三级监管机制，明确碳排放管理机构的具体职能，健全监测核查、排放控制等方面的监管机制。李挚萍（2012）针对碳排放权交易市场的特点，对政府监管模式与分工进行了总体设计。王树义、皮里阳（2013）分析了我国碳排放权交易试点中存在的问题并探讨了不同政府部门之间如何在职责方面进行合理分工。樊威（2014）分析了法国的碳排放权交易市场监管体制。Van den Bergh（2000）分析了地方政府对碳排放权交易进行监管的优势，但Baumol & Oates（1988）则指出其可能存在引发规则竞争、底线竞争及地方保护等问题。de Larragán Cendra（2008）分析了欧盟碳排放权交易市场中欧盟委员会与成员国政府的权限配置模式。

关于碳排放权交易监管中的多元共治。朱留财（2007）认为，应当发挥政府、企业、其他组织和社会公众的作用来应对气候变化，推动环境善治的实现。作为基于市场的环境规制手段，排放权交易制度同样要遵循环境法的公众参与原则，在各个环节中引入并完善公众参与的途径，促进实现环境公共治理过程的环境正义。李锴、师小丽（2010）从环境正义的角度出发，认为排放权交易不但与分配的环境正义之间存在一定冲突，也没有体现参与的环境正义，而且在一定程度上减弱或抹杀了公众参与。栾志红（2010）认为，在排放权交易的总量目标制定过程中、排放配额的初始分配及排放权交易过程中都应当引入公民参与，从而保证初始分配公平合理、排放权交易能够反映不同利益需求。

二 关于碳排放行为监管制度的研究

Tietenberg（2006）认为，一般来说，排放权交易制度执法过程有四个步骤：发现违规行为、通知排放者、协商履责安排、制裁违规行为。首先，在排放权交易制度的具体实施中，信息是确保排放权交易规则得到持续遵守的重要基础。因此，允许排放量及相应的配额持有数量必须准确记录，企业的实际排放量必须如实测量。

关于碳排放数据的测量方式与选择。在理论中，可以用直接测量或者估算的方式来收集碳排放数据，McAllister（2010a）、Tietenberg（2006）等学者对其各自的优劣进行了分析，而且Peeters（2011b）认为，应当在数据准确性与监测成本之间进行选择与衡量。毫无疑问，在这个过程中技术对于提高行政效率、降低交易成本和增强环境确定性起着至关重要的作用。然而，除了技术因素外，政策制度的设计也很重要。

关于碳排放许可制度。Peeters（2006a）分析了欧盟排放交易体系中，碳排放许可证与配额的区别与联系。罗吉（2008）梳理并分析了我国排污许可制度的问题，并提出了相应的完善对策。刘明明（2012）对温室气体排放控制进行了全面的探讨，分析了温室气体的特点、控制的合理性、控制的手段等，并借鉴欧盟的相关经验与我国行政许可制度的一般规定，分析了碳排放许可的内涵、性质、实施程序。姜敏（2013）系统地梳理和分析了我国的环境许可制度，并指出碳排放许可制度的缺位反映出我国立法的滞后。对此，薄晓波、冯嘉（2013）指出了通过立法设定碳排放许可的重要性，建议在《应对气候变化法》等相关法律法规中予以专门制定。与此同时，结合对《大气污染防治法（修订草案）》的分析与讨论，姚莹（2014）认为应当以此为契机确立碳排放许可制度等温室气体控制措施。

关于监测、报告和核查制度。由于目前大多数的碳排放权交易机制都采用了排放单位自行监测、自行报告的模式，Tietenberg（2006）认为监管主体可以采取两种方式促进排放单位进行可靠并真实的自我监测报告：其一，对虚假报告者进行刑事制裁；其二，对自我监测报告引入第三方验证。McAllister（2010b）认为，引入并发挥第三方核查机构在碳排放行为监管中的作用，是一种公私合作（public-private partnership）的表现。对于第三方核查模式，学者们分析了其优势。例如，Mulkey（2004）、McAllister（2010a）认为，第三方核查模式可将相应的监管成本转移到排放单位身上以减轻政府负担，并且让政府从烦琐的监测业务中抽身，专注于其他监管业务。但是，McAllister（2010b）指出，第三方核查的独立性可能受到其他因素影响并对核查质量产生影响，强调政府应对第三方核查机构进行监管。Peeters（2006）认为，健全的监测、报告和核查系统对欧盟排放交易机制的实施具有重要意义，并分析了欧盟排放交易体系在这方面的实践与经验。曹明德、马莎（2011）指出，应该借鉴欧盟的经验，根据我国温室气体排放行业、企业的排放监测报告及核查等特点，制定相关的一般性准则与方法学规则，从而在减排监测、报告、统计、核查等方面标准一致并且具有可比性。廖斌、崔金星（2012）认为，欧盟碳排放监测管理体制具有确定性、灵活性、透明度、统一性、系统性等特点，并指出我国在建立碳排放监管体制时，应当明确制定并形成全国统一的、符合国际规则要求的减排标准，同时合理划分中央和地方监管机构的权限和职责。李文杰（2013）讨论了企业层面的温室气体管理标准化，认为应当制定统一的标准化工作规划，确定标准编制的原则，从而为碳排放权交易提供标准基础，避免重复和冲突。薄晓波、冯嘉（2013）认为，在制定《应对气候变化法》时，应构建完善的监测、报告与核查（MRV）体系，提高第三方中介机构的行业准入门槛，制定严格的业务规则、监管措施及法律责任。郑爽等（2016）通过总结七个碳排放权交易试点MRV体系的经验，从顶层设计、技术支撑与能力建设等方面提出了构建全国碳排放权交易MRV管理机制的建议。

三 关于碳排放配额交易监管的研究

关于碳排放配额交易秩序的监管。首先，由于排放权交易是一种基于市场的工具，维持其交易的公平和稳定对于整个排放权交易制度的有效性具有很大的影响。Tietenberg（2006）认为，排放权交易制度的设计本身也将影响市场力量，如污染控制责任的分配基准、对交易的限制条件、对新加入者和现存企业关闭的处理等。为了控制市场力量与促进公平竞争，欧盟排放交易机制为新加入者预留配额。李挚萍（2012）通过借鉴欧盟与美国的碳交易市场监管经验，对碳交易市场监管体制和具体规则的完善进行了全面的分析。彭本利、李挚萍（2012）分析了碳排放配额交易的主体，探讨市场主体准入制度的重要性及其实施对策。徐明、卢文道（2010）分析了证券交易所交易规则的法律属性与法律效力。孟勤国、刘俊红（2014）分析场外交易的特点并借鉴国外场外交易监管模式，对场外交易监管提出构建与完善建议。廖建凯、刘俊（2012）认为，政府对碳排放配额交易市场进行监管时，应当确保碳价能够准确反映预期的减排边际成本；保障市场信息透明充分，减少交易成本，降低交易风险；确保公平竞争，防止市场操纵或扭曲。何鑫（2012）分析了欧盟碳排放权交易市场监管框架，并且讨论了碳排放权交易应当如何纳入金融监管框架的问题。杜莉、武俊松（2013）对碳排放配额的金融属性进行分析，认为其在一定程度上具备金融工具的属性，应该将其交易纳入金融监管体系。刘自俊（2013）根据一级市场和二级市场的划分标准，对碳排放权交易市场进行区分，并认为应构建各自的监管制度与明确监管重点。中央财经大学气候与能源金融研究中心（2014）认为，碳排放权的金融监管必须起到预防欺诈和价格操纵的作用，确保有效的交易竞争与定价机制，在信息透明度与保密程度之间取得适当平衡。

关于交易价格调控。价格波动也是排放权交易市场运作的另一个重要问题。根据排放权交易的经典模型，排放权的价格应当由市场机制形成与确定。然而戴尔斯（2002）认为，当排放权交易市场出现严重的价格波动时，监管当局应当（或可以）根据一些规则充当一个活跃的经纪人的角色并发挥积极作用。如果市场中没有购买方或出价远远低于卖方为配额支付的成本时，监管当局应随时准备像专业的经纪人一样购买市场剩余的配额。作为最后的买家，监管当局可以防止市场交易价格突然下降。与此相反，当局也应预留一定数量的已发行但尚未售出的配额，在适当情况下出售以避免市场交易价格大幅上涨。此外，戴尔斯强调监管当局在任何情况下均应拒绝增加配额数量，否则污染总量控制的基本政策将被破坏。保罗·伯特尼、罗伯特·史蒂文斯（2004）认为，政府可以通过发放或购买排放权的方式来调控市场供求、影响市场价格，进而实现减排目标。曹春苗、李云燕（2009）认为，政府可以运用公开市场操作等方式参与排放配额买卖，以此来调控价格、降低交易成本、提供激励政策、辅助排放市场运行。董岩（2011）分析了碳价的规制路径，但其大多是从宏观层面分析影响价格变化的因素，没有专门探讨在特殊情形之下如何对碳价发展进行调整。曹明德、崔金星（2012）认为，碳排放权交易的法律促导机制，既包括建立完善的交易规则与市场监管法律制度，也包括依照碳排放权交易机制原理创造及扩大市场需求并保障交易有序开展。王毅刚（2013）认为，维持碳价的激励性作用是保持碳排放权交易有效运行的重要手段。王燕、张磊（2015）分析了碳价调控机制的必要性、影响碳价波动的因素和碳价调控的不同路径。

四 关于碳排放权交易监管中法律责任的研究

针对碳排放权交易及其监管中如何对违法行为进行惩罚问题，学者们进行了一定的探讨。经济学家Tietenberg（2006）认为，从经济学角度来看，不完善的执法会影响排放者和监管当局的行为。对于排放者来说，他们可能根据对合规与违规成本的比较，做出采取违规行动的决策，以最大限度地降低自己的成本。因此，监管当局必须通过控制两个主要影响违规成本的因素来提高违规的预期成本，即违规行为被发现及受到制裁的可能性和对违规制裁的强度。为了保证排放权交易规则得到完全遵守，Stranlund, Chaves and Field（2002）提出，监管当局必须保证两个条件：其一，违规的预期成本必须高于配额本身的价格；其二，对每单位超额排放征收的罚款必须高于配额价格。正式的执法机构必须以法律强制力为支持，同时也要严格规范程序以保护个人权利。

对于碳排放权交易法律监管的法律责任研究，无论是在国际上还是在国内都显得非常薄弱，都未能得到充分的关注，尽管欧盟排放交易机制已经运行了十年多，大量的法学文献也对其进行了分析。有学者在回顾和分析关于欧盟碳排放权交易机制方面的文献时，罗列的文献长达21页，但对于如何在实施过程中保障其履约水平的讨论仍然很少。Peeters（2006b）对欧盟排放交易机制的强制实施制度进行了研究，对超额排放行为的法律责任种类与有效性进行了分析，认为足够严厉的法律责任制度对于排放权交易制度的实施具有重要意义。Faure（2010）从法律经济学的角度分析了环境法律责任的有效性、比例性与震慑力等。在一项受欧盟委员会资助的实证研究中，Verschuuren &Fleurke（2014）对六个欧盟成员国实施欧盟排放交易机制的具体情况进行了调查和研究，发现在欧盟排放交易机制的统一法律框架内，六个成员国具体的实施措施存在相当大的差异。对于中国碳排放权交易的法律责任制度，学者们也进行了有益的探索。郭冬梅（2015）一方面从责任主体种类角度分析了碳排放权交易中行政主管部门、碳排放权主体、辅助机构的法律责任，同时从责任类型角度探讨了碳排放权交易中的民事责任、行政责任与刑事责任。王燕、张磊（2015）指出了碳交易试点惩罚机制具有多样性，但自动性不足，提出要提高惩罚方式的多样化与金钱惩罚的自动性。然而，现有大部分关于碳排放权交易法律责任的文献，特别是对目前碳交易试点的相关法律责任研究，大多只对其作用、做法进行介绍性的分析，对于其具体责任类型、法律实施等方面的分析仍有不足。

五 总体评析

总体而言，目前国内外关于碳排放权交易监管法律制度的研究仍然不多，涉及中国碳排放权交易监管法律制度的研究成果更是有限。现有研究文献虽然在某些具体方面取得了一定的成果并奠定了研究的基础，但仍然存在以下几个方面的不足：第一，大多数研究着眼于碳排放权交易监管制度的总体性构建和一般性设计，对于具体监管法律问题的探讨仍未深入；第二，在碳排放行为监管方面，大多数研究关注碳排放数据的监测、报告和核查机制，而且主要集中于其体系运作、具体方法学等方面，对于碳排放核查制度的研究仍然不够细致、深入；第三，在碳排放配额交易监管方面，大多数研究文献是从经济学、管理学的角度来探讨碳排放配额交易的市场运行、价格机制，为数不多的研究文献开始涉及碳排放配额交易市场监管，或分析碳排放配额交易价格问题，但很少将两者结合起来研究；第四，对碳排放权交易监管法律责任方面的研究一直没能得到足够的学术关注，已有文献一般只是从法律经济学角度进行分析，对于中国最新的制度探索尚未涉及。

因此，本书将立足中国的最新实践与制度，借鉴欧盟积极的经验教训，从法律的角度探讨政府应当如何依法对碳排放权交易进行监管，并从碳排放行为监管与碳排放配额交易监管两大方面展开具体分析，寻求保障与促进碳排放权交易发展的经济法治对策。