1 绪论

1.1 研究背景

2015年4月24日,《中华人民共和国广告法》(修订草案)经第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议表决通过,掀开了我国广告治理的新篇章。此次《广告法》的修订不仅对我国广告法律规制内容的完善有着重要意义,还体现了我国在广告法制建设中与时俱进的立法精神。此后,全国人民代表大会常务委员会分别于2018年10月26日和2021年4月29日对《中华人民共和国广告法》作出修正,修改了《广告法》中一些不合时宜的表述。回应了互联网广告(有的文献也称移动广告,本书统一称作网络广告)发展中突出的违法问题。如将自然人纳入广告主体范围,针对网络弹出广告骚扰做出了“一键关闭”的规定;同时,尽管该法修订后的多处条款并没有特别将法律调整对象限定为网络广告,但法律调整内容已经将网络广告行为中的主要问题覆盖其中。可以说,新《广告法》本书中的新《广告法》系指2021年4月29日修正后的《中华人民共和国广告法》。对于网络广告规制而言具有划时代意义。

与传统广告样式比,网络广告具有明显的特点和规律性,有必要采取针对性治理理念和范式来应对。从专门法的立法角度看,此次修订却没有要将网络广告法律规范从广告治理的大框架中分离出来的意图。所以,作为新《广告法》的配套法规,《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)在2016年也由原国家工商行政管理总局制定并颁布施行。《暂行办法》不仅将新《广告法》中有关网络广告规范的条款进行了补充和细化,还完善了新《广告法》中对网络广告行为规制中言犹未尽的部分。可以说,以新《广告法》和《暂行办法》为主体,结合《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)和《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)等相关法律中的有关条款,一个以网络广告行为为法律规范对象的法治体系初具雏形。

即便如此,我们也意识到,《广告法》的修订离建立健全一套相对完善且满足治理实践需要的网络广告法律体系仍有一定距离。这是因为,相对于社会变化而言,任何法律法规都不可避免地存在一定的滞后性。一部法律或行政法规进入立法程序后,在创制、论证、修改或者废止等程序中,制定机关必须遵循特定的步骤与方法。这是一个严谨且需要反复论证的过程,往往需要耗费较长的时间,更何况网络广告赖以生存和发展的互联网技术还在不断更新迭代。可以预见,对网络广告治理的立法将是一个长期的过程。

事实上,自20世纪末网络广告走入我们的日常生活以来,各类广告违法违规问题相伴而生,各国对其的容忍度和所采取的规范措施也存在较大区别。欧美国家是较早开展网络广告治理实践的国家。例如,针对大量广告垃圾邮件对民众的骚扰,美国在2004年出台反垃圾邮件的《控制不请自来的色情和营销行为攻击的法案》,实施“选择加入”和“选择退出”两种模式;针对网络广告中运用大数据和人工智能技术等带来的个人信息侵害的问题,欧盟在2018年颁布并实施了《一般数据保护条例》。相对而言,我国的有关立法进程晚了不少。这反映了我们在相当长一段时间内对网络广告治理的重要性认识不足。同时,我国网络广告立法进展相对迟滞,也可能与我们在网络广告治理中的立法理念有关,即传统的“主体—责任—义务”的规制模式并不一定适合网络广告传播立法需要宋亚辉.互联网广告规制模式的转型[J].中国市场监管研究,2019(2):28.,而网络广告规制的创新理念还未真正确立。

但在网络广告行政监管实践方面,我们仍处于“摸着石头过河”的状态。与网络广告技术的飞速进步相比,行政监管的能力和水平仍有不小的提升空间。针对复杂的网络广告传播环境和变化多样的违法问题,我们的监管理念和执法方式也需要适时革新,监管手段更要与时俱进。

在媒体社会化和自媒体迅速发展的背景之下,网络舆论力量往往在多方面推动网络空间治理的进步。但是,在现有的广告治理体系中,行业组织自律力量还没有引起足够的重视和充分的挖掘;广告行业主体,尤其是平台型媒体在广告治理中的主体责任并未充分压实;社会第三方参与广告治理的途径也不够畅通。总体而言,网络广告治理中的多元协调治理效果并不是很理想,而要如何建立健全协同治理机制以促进相关力量参与到广告治理中来,是值得我们进一步研究的问题。

2016年的“魏×西事件”是我国网络广告治理立法史上具有转折意义的大事。它的重大意义在于加速了《暂行办法》的出台2016年4月12日,年仅21岁的大学生魏×西因患滑膜肉瘤病逝。令人悲叹的是,这一悲剧竟然与网络广告违法有关。魏×西为求医问药,在某搜索平台上搜索了解到某医院有一种生物免疫疗法“很好”,随后按推荐去了该医院治疗,但“货不对板”的生物免疫疗法反而致其病情耽误,最后不幸身亡。事情一经披露,引发社会广泛舆论和声讨。经有关部门调查,广告宣称的技术在美国早已被淘汰,而且该医院与美国的斯坦福大学也不存在合作关系。魏×西早逝并不是单纯的意外,而是某些人为的利益勾结以及网络广告监管局部失灵的结果。此时,人们才发现,原来某搜索平台一直用所谓“推广”来行广告经营之实。至于“推广”为何可以绕开“广告”的监管门槛,部分原因是彼时相关法律法规对诸如“推广”“宣传”等概念并无清晰的界定,而且,当时也并非仅在搜索引擎上,其他门户网站、移动App上的医疗广告都存在类似情况。,但即便如此,《暂行办法》中缺乏关于加强行业自律和第三方参与网络广告治理的具体规定。其后较长时间,某搜索平台推广中仍有大量违规医疗广告没有被有效监管。其他如在2017年绝味鸭脖自媒体的“涉黄广告”事件中,在2018年某头条广告的“二跳事件”和鸿茅药酒“跨省追捕”案中,都存在平台型媒体自律不足的问题。同时,这些也让我们看到了网络社会生态的多元性和多样性,感受到了网民在广告舆论中的巨大能量。这也促使我们更加清醒地意识到网络广告治理的特殊性,认识到激发网民参与广告治理的必要性。