1.5.1 国内相关研究综述

以“网络广告治理机制”为关键词在知网上搜索,有关专题文献付之阙如。但将搜索范围扩展至“广告治理”“广告治理机制”相关关键词后,我们发现,有不少文章就此议题进行了研究。通过抽丝剥茧式的分析,我们将文献中与网络广告治理机制分析有关的观点归纳如下:

1.5.1.1 关于广告治理中政府部门间协作机制的研究

我国广告治理体系的一个显著特征是行政主导型体制。从某种意义上说,行政监管执法的效率直接关系到治理体系的治理能力与效率。因此,针对广告治理中的行政监管体制、监管体系、监管效率等自然成为学术界研究的热点问题。从文献搜索结果看,上述主题研究的论文不少,但缺少广告监管机制的专题研究,尤其是关于网络广告行政监管机制的文章就更为缺乏。

与广告行政监管机制相关的研究多集中在政府部门之间的协作方面。如钟时在分析我国广告市场秩序屡禁不止的原因时提出,政府监管部门的配合不紧密和联合政法体系不完善是问题的根本所在,并指出,目前我国对广告市场直接或者间接具有监管职能的部门有近十家,而这些部门往往由于在合作沟通机制上的不协同形成了多头管理的局面。他还提到,尽管国家建立了整治虚假违法广告专项行动部际联席会议制度,工商、食药监、卫生等部门虽建立了部门之间的协同、配合机制,但从实践应用效果看,各部门之间的配合仍不够顺畅,默契程度有待提高,整治合力尚未形成钟时.中国广告市场的综合治理研究[D].长春:吉林大学,2013.

席琳认为,我国网络广告的监管是一种由政府主导的多部门协作的监管模式,这就导致了许多特定行业的主管部门对网络广告也负有监管责任,造成了“政出多门”,使网络广告的监管不尽如人意。同时,在我国偏重政府监管的情况下,其他监管模式的作用容易被忽视,对网络广告行业自律以及整个网络广告行业的发展产生了负面影响席琳.我国网络广告监管研究[D].长春:吉林大学,2017.。熊飞认为,网络广告监管机制还未捋顺,目前市场监管部门在面对更新迅速的网络广告时常常疲于应付,难以落实其监管主体责任,而公安、卫生、网信办、电信、中医药、地方金融等政府部门往往“政出多门”,相关沟通协调机制不健全,导致难以形成监管治理合力熊飞.网络广告政府监管研究[D].南宁:广西大学,2019.

上述文献尽管提及了网络广告的行政监管机制问题,但仍停留于问题的提出和表述层面,没有就广告行政监管机制的内涵与外延、机制特征等行政监管机制相关的本体进行必要的总结。

1.5.1.2 关于广告法律不同法律间的协调机制研究

社会主义基本制度决定了我国广告治理体制的性质是基于法制基础上的社会主义法治。迄今为止,我国已经形成以《广告管理条例》和新《广告法》为专门法,以《消费者权益保护法》《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)等平行法和以国务院制定的法规及地方主管部门制定的条例、规定和通知等立法形式共同构成了广告法制体系。在这30部法律法规中存在法阶不同、规制的对象不一的现实情况,在实际适用中不可避免存在法律竞合,甚至是法律冲突问题。因此,在不同法律间应有适当的机制来解决此类问题,以指导法律法规的具体应用。对此,研究者也有不同程度的关注。

例如,王忆茹在分析我国网络广告监管法律制度存在的问题时,以新《广告法》与《反不正当竞争法》为例,指出两者的部分条款规定存在冲突,并得出目前我国网络广告监管法律体系混杂,没有清晰的法律监管体系的结论王忆茹.我国网络广告监管法律制度研究[D].重庆:西南政法大学,2016.。白旭以新《广告法》与《广告管理条例》为例,指出无论是对广告主还是对广告经营者以及广告发布者的处罚规定上,两者均有冲突的地方,且《广告管理条例》的惩罚标准都比新《广告法》轻很多。然而,实践中,工商行政管理部门以处罚标准较低的《广告管理条例》为执法依据,对治理虚假广告产生了不利影响白旭.我国虚假广告的法律规制[D].昆明:云南财经大学,2015.。何新宝认为,网络广告监管制度涉及内容较为繁杂,尚不能体现网络广告监管制度的一致性,同时,多层次的立法最终难免会导致法律责任的相互冲突。因此,他得出我国目前尚未形成权责明确的法律监管体系,即在相关法律间的协调机制上仍然存在问题这一结论何新宝.我国网络广告监管法律研究[D].北京:中国地质大学(北京),2018.。王朝宏则以药品虚假广告为切入点指出目前网络广告市场在相关法律间的协调机制方面存在问题。他通过对2017年“鸿茅药酒”事件进行分析,认为对于药品虚假广告的规定过于简单,对于其概念和认定标准在《药品广告审查办法》和新《广告法》中均无明确规定,上述情况造成了这些法律在实际操作过程中存在困难王朝宏.《广告法》实施中反映出的问题及对策[D].广州:中共广东省委党校,2019.

1.5.1.3 关于网络广告市场准入机制的研究

刘伟明指出,由于网络广告的超时空性,现行《广告法》对其准入规制难以起到作用,缺乏可操作性。同时,由于网络广告的准入门槛极低,在传统领域不敢发布的广告,如麻醉药品、精神药品等广告法禁止发布的产品广告,在网络广告中却盛行。最终得出现行《广告法》在网络广告市场准入制度上的立法缺陷已经比较严重的结论刘伟明.我国网络广告监管困境及对策[D].福州:福州大学,2010.。梁绍华指出,“自然人广告主加入成为造成了广告经营主体准入机制失灵的‘罪魁祸首’,隐性广告则加剧了这一机制的失灵”。在网络上,任何人都可以发布任何广告,其后果必然是导致网络广告的监管处于失控状态梁绍华.我国网络广告监管法律制度研究[D].成都:西南财经大学,2014.。程莹琦认为,我国网络广告市场在市场准入方面任何企业或个人都可以自由地在互联网上做广告而不需要行政主管机关审批或登记。为此,她提出,对网络广告经营者市场准入的控制,可以与ISP(网络服务提供商)的市场准入联系在一起。此外,在制定准入制度时应鼓励广告行业协会、ISP、ICP(网络内容提供商)和社会民众等的广泛参与,搜集各方面的意见与建议来保证制度制定过程的透明性和制度的科学性程莹琦.我国网络广告的公共治理机制研究[D].上海:上海交通大学,2009.

尽管广告事前审查制度随着简政放权改革而被取消,但是因网络广告市场准入门槛过低又带来了新问题。比如大量非传统广告人借由自媒体进入广告发布和广告代言等广告产业链中来,并带来了一系列新风险。这应属网络广告治理中的新情况、新问题。

1.5.1.4 关于网络广告执法的监督机制研究

网络广告监管的监督机制问题包括两个方面的内容:一方面是广告执法监督中存在的问题,另一方面是在当前的广告治理体制中对某些广告监管不当行为不能在体系内自我纠偏的问题。李扬认为,在对网络广告的执法监督上主要存在执法方式落后、执法权滥用、执法力量不够三个方面的问题。并针对上述三个问题提出转变执法方式、行政执法规范化及强化行政执法力量作为优化执法监督机制的途径李杨.我国网络广告不当行为治理研究[D].武汉:武汉大学,2018.。郁丽佳认为,目前新媒体广告发展迅速,然而监管执法机制却非常落后,也因此产生了许多新媒体广告问题。她从政府部门间的合作、监管执法技术、监管执法人才三个角度出发提出了完善新媒体广告监管执法机制的对策郁丽佳.浅析新媒体广告监管执法中的对策[J].新闻传播,2018(23):37-38.。白旭则在目前我国的虚假广告监管存在执法依据混乱,法律法规之间冲突,执法人员人数不足且素质不高的基础上进一步指出在虚假广告治理的执法层面所暴露出的不足,如事先审查制度不完善、广告经营者与广告发布者的广告审核不合时宜、广告监督机关事后审查和监督不力三个方面的问题。同时,他还提出,建立统一的广告审查机构、扩大广告事先审查范围、完善虚假广告的更正制度和执法工作机制、加强队伍建设、完善对行政执法不力的责任追究制度,以及虚假广告的行政救济等作为完善虚假广告治理的执法工作的建议白旭.我国虚假广告的法律规制[D].昆明:云南财经大学,2015.

针对后者,学术界早已注意到社会对广告执法监督的制衡作用。程莹琦强调了广告受众以及新闻媒体在对广告进行社会监督的作用。同时,鼓励广大消费者以及消费者权益组织抵制和检举违法网络广告也是补充行政执法力量不足的重要一环。朱莎指出,广告社会监督的方式代表了消费者利益,其主要是通过消费者组织和新闻媒介两个渠道来进行。然而,由于广告行政监管权力的扩大,社会监督组织对行政监管的依赖也越来越强等原因导致了他们的行动必然会受到政府的影响,缺乏自主权,最终在监管体制中“缺位”朱莎.基于公共治理理论的我国广告监管体制的合理建构[D].武汉:华中农业大学,2016.。钟时则对社会监督的实施程序进行了分析,指出我国广告的社会监督的实施程序分为广告受众对广告的全方位监督,广告社会监督组织的中枢保障作用,新闻媒体、政府部门对违法广告的查处和曝光三个层次。另外,他认为,搭建数字化监管平台、开展全民道德教育、简化司法程序、降低社会监督成本、积极培育广告社会监督组织、严厉打击违法行为等可以作为完善中国广告社会监督的对策钟时.中国广告市场的综合治理研究[D].长春:吉林大学,2013.。任媛在比较了中、美两国的监管体系后指出,中国和美国在广告的社会监督组织上存在一定的差异。中国的消费者协会并非普通消费者主体自发组织,在性质上仍然与同级工商行政管理部门有着千丝万缕的联系,是典型的“官意民办”组织,缺乏完全的自主权任媛.基于公共治理理论的我国广告监管体制研究[D].昆明:云南大学,2011.

行政执法是我国广告治理体系中的主体部分。社会对其执法效率和执法公正进行监督是提高监管效率的必要途径,也是广告治理体系完善机制的关键环节。应该说,行政执法机关内部的自我监督环节更应属于执法程序本身的一部分,是自我机制完善的应有之义。总之,现有文献对这两部分机制的建立和完善都缺乏系统性和全面性的总结。

1.5.1.5 关于网络广告治理的技术保障机制研究

近年来,随着新媒体技术和数字技术的不断发展,网络广告作为技术的衍生物也随之得到了进一步突破。然而,在技术的加持下,网络广告所暴露出的问题也日益复杂化。各地市政府部门均意识到了这一问题。王汉波以山东省为个案,分析总结了该省依托国家网络广告监测中心,变人工监管为智能监管,基本上达到了“以网管网”的效果。同时,该省还依托国家企业信用信息公示系统,加强与其他部门的信息互通和共享,不断强化广告信用监管,初步实现“信用管网”的目的王汉波.关于网络广告监管的实践与思考(上)[N].中国工商报,2017-11-14(5).

2018年,浙江省建成并启用了以云计算、大数据、人工智能技术为支撑的全国网络广告监测中心;2019年4月,浙江省又启用了浙江工商司法鉴定中心,有效解决了电子取证等难题。地方市场监管部门普遍认为,网络广告监管特别需要依靠以网管网、技术管网的智慧监管手段,但目前智慧监管总体上仍处于明显滞后状态,尤其是地市级以下市场监管部门没有足够的资金和能力开发运用有效的网络广告监管系统。有的地方市场监督管理局指出,目前信息化投入和建设严重滞后于当前网络广告监管的需求,由于缺乏有效的网络广告监测技术支撑,给有效开展网络广告监管工作带来了诸多不便。上海市市场监督管理局广告监督管理处也指出,网络广告无论是在表现形态还是在经营主体和投放方式上都对监管技术和监管工具提出了新的要求。因此,要不断探索通过源码扫描、特征识别、信息抓取等技术创新移动网络广告发现和监测途径,努力实现对移动网络广告的有效监管吴佳新,缪钧,应钧.移动网络广告监管面临的主要问题及建议[J].工商行政管理,2015(3):65-66.

学术界和业界对网络广告监管中的技术监管的必要性及问题的严重性认识都没有分歧,但在如何快速实现以网管网、技术管网的目标上却并没达成一致,尤其是在保障机制这一点,无论是业界还是学术界,都缺乏深入的分析与论证。

1.5.1.6 关于广告行业自律保障机制的研究

学术界针对如何建立和完善广告行业自律机制的研究由来已久,相关研究多聚焦广告行业组织的功能与问题上。例如,陈刚(2005)指出,广告协会应依靠政府威慑转化为以服务获取认同;徐卫华等(2006)较早关注到广告治理中行业组织缺位的问题;倪嵎(2007、2015)分析了我国广告行业组织存在的行政意识浓厚的问题。后来,研究者的关注面逐步扩大。例如,史建、李明合(2008)提出了专职性广告自律主体的构建设想;祝翔(2010)针对违法广告利益链提出,广告监管要构建法治与自治并举的广告治理机制。在新《广告法》和《暂行办法》出台后,也有学者就该话题进行了追踪研究,如宋亚辉(2019)提出的企业后设监管制度。

有部分学者从对比视角来分析此问题。例如,罗健(2008)、李翠莲(2010)和孟茹、查灿长(2016)分析了美国广告行业自律体系及运作特点,范志国(2010)分析了欧美和日本等地区广告自律机制及特点,谢胜男(2015)着重对英国新媒体广告自律管理机制进行了深入研究。尽管专论网络广告自律的文献不多,但上述研究或多或少涉及了网络广告治理机制研究,都对本书有积极的参考价值。

网络广告在我国的发展只有短短的20余年时间,国内学术界对于广告治理机制的研究还处于初级阶段,对核心问题往往涉猎不深,缺乏完整研究架构和理论思考。从资料整理结果来看,现有文献多将研究对象聚焦对网络广告违法违规问题的现象层面,缺乏必要的实证分析和学理研究。

另外,现有研究大多是从广告治理机制中的一个或者几个点切入探讨,忽视了其与网络广告治理机制中各机制的相互制衡、相互补充的关系。这也就导致了研究者无法对我国的网络广告治理机制形成系统性的把握。在学科角度上,目前从事相关研究领域的学者多为学科专业人士,如有新闻学、传播学背景的,也有偏重管理学、法学背景的。这也导致了一些研究不够全面,学理的交叉度不够,结论缺乏针对性。