五、意思表示与法律行为

58.某宿舍六人在学期开始时约定，在学期结束时由获得奖学金的人请宿舍的人聚餐。在学期结束时甲、乙获得了一等奖学金，六人如约到酒店就餐，期间甲愤然离席，乙随后也离开了酒店。关于该案例，下列说法正确的是：（仿真金题，单选，2018年回忆版）

A.甲、乙的行为构成戏谑行为不产生法律关系

B.应由甲、乙平均分担餐费

C.宿舍六人的协议产生了法律关系

D.餐馆应找六人共同承担餐费

[考点]好意施惠、戏谑行为、无名合同，属于常考点

[解析]此题应分阶段进行分析。首先，六人关于学期结束获得奖学金者请客的约定，当属道德调整的范围，不产生民事法律关系。因为，自正常人的角度视之，六人作出此约定时的表示，不具有承担法律责任的意图，不构成民法上的意思表示，属于好意施惠性质的表达，故C选项错误。其次，基于六人的约定，自身不产生法律关系，如果学期结束后，获得奖学金的甲、乙不请客聚餐，其他同学不得要求甲、乙承担违约责任。但是，甲、乙获得奖学金后，六人已经如约去酒店就餐，此时，对于其他同学而言，已经产生了对于甲、乙请客利益的合理期待，故甲、乙应对此聚餐费用承担法律上的义务，甲、乙中间离开，未如约支付餐费，不是戏谑行为，A选项错误。六人去餐馆消费，与餐馆之间形成合同关系。我国没有关于消费合同的专门规定，故可参照适用《民法典》总则编、合同编通则及最相类似合同之规定，处理此合同关系。六人作为合同的一方，餐馆作为合同的另一方，属于多数人之债。由于六人的消费行为，并没有与餐馆约定各自承担的份额，《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此，若当事人在合同中约定连带责任的，应当明确约定，否则应当认定为按份责任。但六人之间无论是按份还是连带关系，对于餐馆均应共同承担责任，故D选项正确。如上分析，六人如约去餐馆聚餐的行为，使得甲、乙之外的其他四人产生了合理的利益期待，甲、乙应当对于此次聚餐承担法律上的责任，故餐费的最终责任应当由甲、乙承担，两者若不能达成协议，最终应平分餐费。据此，B选项的责任认定有依据，但是，没有指明是最终由两人分担，还是对于餐馆的责任由两人分担。作为单选题，D选项是最佳选择。值得补充说明的是，本案中甲、乙最终应承担餐费的原因不是履行合同关系中的义务，因为约定请客吃饭属于好意施惠，不构成法律行为；而是事实上去吃饭的行为自身作为独立的法律事实，导致了其他的损失，进而应当承担赔偿责任。（D）

[知识点还原]图表1；图表17；图表83；图表143

59.甲单独邀请朋友乙到家中吃饭，乙爽快答应并表示一定赴约。甲为此精心准备，还因炒菜被热油烫伤。但当日乙因其他应酬而未赴约，也未及时告知甲，致使甲准备的饭菜浪费。关于乙对甲的责任，下列哪一说法是正确的？（2016-10，单选）

A.无须承担法律责任

B.应承担违约责任

C.应承担侵权责任

D.应承担缔约过失责任

[考点]意思表示与好意施惠之区分，属于常考点

[解析]本题情形是典型的好意施惠关系，在生活中多为常见。请人吃饭、喝酒等如果未能赴约，通常均视为情谊行为，不存在发生法律效果的意图，不构成民法中的意思表示，不产生民事法律关系，BCD选项均错误，A选项正确。题中强调的“表示一定赴约”“精心准备”“被油烫伤”“未及时告知”等信息，均是干扰考生正常思维的诡计。但是，值得进一步提醒的是，尽管好意施惠的行为不构成意思表示，不能产生法律关系，但是，如果再出现新的法律事实，有可能构成其他的法律关系，比如请人喝酒不请或被请者不赴约，均没有违约责任，但是，如果真的请了，但在饮酒过程中一方强行劝酒造成另一方的伤害的，则产生侵权法律关系。（A）

[知识点还原]图表1；图表17

60.兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾；②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡；③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残；④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？（2013-1，单选）

A.①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当

B.②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平

C.③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚

D.④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理

[考点]好意施惠、意思表示、民事法律关系，属于常考点

[解析]三者的关系可以简单概括如下：好意施惠不是意思表示，不构成法律行为，因此，不能因法律行为而导致法律关系的产生，但是，如果在好意施惠中，又出现了新的法律事实时，如侵权，则可以产生其他的法律关系。事例①中，尽管李某搭车的行为与张某之间并没有形成民法上合同之法律关系，属于好意施惠，但是，张某在李某搭车后，应尽到正常人之注意，否则造成李某损害就存在过错，应当承担侵权责任，构成侵权之法律关系，张某违章驾驶，明显有过错，因此应承担侵权责任，故A选项错误。对于参与某项活动产生的因不可抗力造成自己的伤害，应当责任自负，故B选项正确。事例③中打赌举重物的事件，正常人应当想到可能有损害的发生，尽管吴某意思能力完整，对方对于吴某的伤害也存在一定过错，应当承担与过错相应的责任，故C选项错误。事例④中，尽管何某召集后没有强行劝酒的行为，但在郑某畅饮后，依然让其驾车，何某存在一定的过错，应当承担与过错相应的责任，故D选项错误。（B）

[知识点还原]图表1；图表141；图表143；图表145

61.甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（2008-6，单选）

A.合同尚未成立

B.合同无效

C.乙有权拒绝履行该合同

D.乙应当履行该合同

[考点]附条件法律行为，属于常考点

[解析]首先，本题属于附条件的合同，虽然乙有主观阻止条件成就的故意，但是，乙还没有实施行为的时候，甲不知情的儿子把喜鹊打跑了，促使条件没有成就，因此，甲乙之间的买卖合同成立了，但是因为条件没有成就而未生效。一个没有生效的合同，当然不能请求对方履行，所以AD选项错误，C选项正确。附条件、附期限或者需要审批的合同，成立后如果因为期限没有到来、条件没有成就或者未经审批之前，只是合同未生效，不能主张合同无效，因为，作为规范概念，直接的合同无效通常指内容涉嫌违法的情形，故B选项错误。（C）

[知识点还原]图表23

62.关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？（2008-四川-51，多选）

A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为

B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为

D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为

[考点]法律行为的分类，属于常考点

[解析]以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准，民事法律行为可以分为单方行为和双方行为。单方行为是指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为，例如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认、抛弃所有权等。双方行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。根据“恩惠不能滥施于人”的理论，赠与实际上需要赠与方和受赠方意思表示一致才能成立，A选项中的捐赠行为应属于双方行为，故A选项说法错误。根据发生的效果是身份关系还是财产关系，民事法律行为分为身份行为和财产行为。身份行为是指发生身份变动效果的民事法律行为，如辞去委托监护、收养等。财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，包括物权行为，如抛弃、交付等；也有债权行为，如买卖、承揽合同等。B选项中陈某设立遗嘱的行为并没有发生身份变动的效果，而是发生了财产变动的效果，因此属于财产行为，故B选项说法错误。根据效力区分，民事法律行为分为处分行为和负担行为。处分行为是直接发生财产权转移或者消灭的行为，处分行为的结果是权利的转移、权利内容的缩小或改变、权利上设定负担以及权利消灭等。负担行为是发生给付义务效果的行为，负担行为的结果是权利不能直接实现，须经义务人的履行才能实现。C选项王某的行为为自己的所有权设立了限制，因此属于处分行为，故C选项说法错误。在意思表示之外是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成性行为和实践性行为。实践性民事法律行为，仅有意思表示还不算成立，只有按照该意思表示完成标的物的交付，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。D选项中，李某受领赵某错误交付的标的物，虽然实际发生了交付，却没有产生意思表示所要追求的法律效果，因此不成立民事法律行为，更谈不上实践行为，故D选项说法错误。（ABCD）

[知识点还原]图表18

63.下列哪些情形构成意思表示？（2007-51，多选）

A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

B.潘某在寻物启事中称，愿向送还失物者付酬金500元

C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

[考点]意思表示与好意施惠，属于常考点

[解析]所谓意思表示是指行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为，意思表示所发表的意思，不是寻常的意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思，本题中A选项请人喝酒的行为属于情谊行为，不构成意思表示，不能选。悬赏广告是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的行为，它是一种针对不特定人而发出的要约，属于意思表示，因此B选项是正确的。公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。而遗嘱本身就是遗嘱人本身的意思表示，C选项是正确的。另外，自动售货机的设置本身是一种要约，也属于意思表示，D选项是正确的。（BCD）

[知识点还原]图表17

64.教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（2005-1，单选）

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

[考点]合同成立、重大误解

[解析]意思表示作为民事法律行为的要素，只是行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现，包括意思与表示两方面的要件或内容。意思，是行为人实施行为的内在意思，是行为人要设立、变更、终止民事权利和义务即发生民事法律后果的意思，又称效果意思。意思表示中的表示，是指行为人以一定形式表达出其意思，包括明示与默示两种表达方式。《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”题中，乙同学以为本子是为签到而设，未看到公告，故不存在与甲订立合同的内在效果意思，仅有外在行为，此时不构成意思表示，故甲乙之间不成立合同，故C选项错误，D选项正确。乙不具备《民法典》第140条规定的情形，故不能推定乙的行为构成意思表示，A选项错误。通常认为，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，可以认定为重大误解。但构成重大误解需合同已经成立，本题中，因乙的行为并不是意思表示，合同未成立，故B选项错误。需要补充说明的是，本题误签到与错误签单有根本区别，后者是具有订立合同的意图，但是出现了表示错误，故可认定为重大误解，而本题中乙同学的签到，不存在订立合同的意图，不应认定重大误解，应按照合同不成立处理。（D）

[知识点还原]图表17

65.甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？（2005-22，单选）

A.由乙承担违约责任

B.由乙承担侵权责任

C.由乙承担缔约过失责任

D.由甲自己承担损失

[考点]民事法律关系

[解析]本题情形属于到站叫醒的好意施惠行为，乙在答应甲时，并无承担法律责任的意图，故不构成民法上的合同关系，不存在违约责任之可能，故A选项错误。缔约过失责任需有缔约的意图为前提，如前所述，本题中乙不存在缔约的意图，故C选项错误。乙未醒，对于甲造成的损害，虽有过失，但是对于好意施惠关系中的当事人不应提出过于苛刻的要求，通说认为，具有故意或重大过失时，造成损害的，方可能构成侵权责任，故B选项错误。综上，D选项正确。（D）

[知识点还原]图表1；图表17