法学专论：法学鉴定式案例分析方法的展开
隐喻与想象
——关于民法鉴定式案例教学的思考
娄爱华[1]
摘要：以概念精细化、分析体系化、报告程式化面貌出场的鉴定式案例分析，具备论述虚拟化、分析情境化、体系多样化的特点。虚拟化隐喻了鉴定式与“争鸣的法”可以兼容，情境化隐喻了鉴定式分析以人为中心、超越部门法历史局限的可能，体系多样化隐喻了中国法主体性及创造性的空间。基于上述隐喻，可以想象鉴定式的另一种面貌。法学教育应以品格养成为先，以技术训练为后。
关键词：鉴定式 案例 法学教育
2019年6月6日，李昊老师在苏州大学王健法学院做了一次“鉴定式”案例教学的讲座，反响热烈，我作为评议人表达了几点不同的看法，李昊老师虚怀若谷，邀我将想法整理一二。我想即便野人献曝，也可让自己获益，让自己未来的学生获益，于是应承下来。
近年学界对法学教育多有省思，葛云松老师的雄文《法学教育的理想》为其代表。葛老师在文章的后半部，专门介绍了“案例练习”的授课方式，以之为时下中国法学教育的当务之急。葛老师的参照对象，就是德国的“鉴定式”案例教学。[2]与之相应，“鉴定式”案例教学近年来风靡一时，[3]可以想见，学界与葛老师持类似看法的学者不在少数。
鉴定式案例分析，作为一种德国法上特有的教学方式，在发生上有其偶然性。裁判人员向同行汇报案件的现实需求、文书制作标准的出现、教学及考试制度的积极响应，[4]德国法学家提出请求权理论，以请求权为线索将民法体系化，[5]这些因素共同促成了鉴定式案例分析方法。鉴定式的案例分析，呈现出精细化、体系化、程式化的面貌。在适用规范时，极尽精细分析之能事，以请求权基础规范为起点，如有需要还会辅以诸多的辅助性规范，推敲概念、揣摩规则。在检索规范时，以整个私法体系甚至法体系为检索对象，将法条、学说、案例熔于一炉，逐一排查，以确保无遗“权”之憾。在写作报告时，以固定程式书写，紧扣法律适用的主旨，格式统一，逻辑严密。这样的方法受到追捧，并不意外。如此训练，对学生把握概念、适用规则、理解体系都有极大的好处。
学者将鉴定式引入中国，意在针对时弊对症下药。[6]判决主文论证混乱或根本不论证，适用相同法条却得出不同甚至相反结论，类似案件相反判决，这些现象也一定程度地存在于当下的我国民事裁判中。鉴定式案例分析强调精准使用概念，运用逻辑严密的“涵摄”方法，本身就构成了严谨的论证过程，而经此过程，判决说理势必有极大的改观。推敲概念，审视规则，检索请求权基础的过程，也是一个教义学方法运用的过程，鉴定式方法因而也有促成教义学生成的意义。鉴定式教学的意义可能还不止于此，鉴定式教学从法律适用的小处着手，甚至会以滴水穿石之力影响司法改革的大局：法官掌握依法裁判的方法才是司法公正的根本，员额制和法官追责机制只是一些外部的保障措施。
在我看来，鉴定式案例分析具有更多的可能性，这些可能性内在于鉴定式分析本身，鉴定式案例分析的教学也因此具备更多的可能性。拙文拟以鉴定式分析中“虚拟式”“情境化”“体系化”三个特点为根据，解读其隐喻，想象鉴定式分析方法的另一种可能样貌。新的样貌并不针对时弊，且既然是想象，就不妨多一些信马由缰的恣意。
一、虚拟式
谈及鉴定式案例分析，首先会提及鉴定式的虚拟语气，以及与之有区别的判决式案例分析。为解决问题，鉴定式以虚拟的方式设问，然后检索规范基础，最后得出结论。与之相对的判决式，针对实际问题直接依规范得出结论，而后再论证该结论的正当性。下表为李昊老师在苏大讲座中为对比两种分析方式所举的例子。
表1 鉴定式案例分析与判决式案例分析之对比
从上表中可见，鉴定式以假定自己可能犯错的姿态，在试错的基础上得到结论，商榷姿态明确。判决式则以权威的姿态直接给出结论，并论证结论的正当性，没有商讨的意思。这种差别，根植于鉴定式的历史之中。鉴定式起源于合议庭成员之一向其他成员的报告，[7]既然是为了同行会商，自然应以谦虚的讨教口吻进行，而不能如法官对当事人那样以不容置疑的权威口吻写就。历史遗迹之外，鉴定式分析区别于判决式的意义，在我看来，是鉴定式的虚拟语气隐喻了一个教义学的运用过程，这一过程体现了法律适用的实践智慧特质。
亚里士多德区分了理论智慧与实践智慧。理论智慧追求的是真理，有本体论上的依据。实践智慧力求好的解决办法，无对错之分，只有优劣之别。[8]如果法律适用的过程是求得唯一正解的过程，区分鉴定式与判决式并无意义：唯一正解的求得与求得的过程并无关联。但法律适用属于实践智慧的范畴，得出结论的过程会直接影响所得出的结论。就此而言，虚拟式的存在，隐喻了解决方案的寻找过程，这一过程的存在表明法律适用不应以演绎的逻辑推理为全部，对更优解决方案的寻找，不仅是可欲的，而且是应予追求的。
罗马法程式诉讼中的法律审，就是这样的一个过程。法官对于不同程式的遴选，法学家就疑难案件中程式选择给出的咨询意见，本质上就是作为一种“技艺”的教义学运用。在这里不妨看一个《学说汇纂》中的案件分析。
D.12，1，18pr.乌尔比安：《争议集》第1卷。我将一笔钱作为礼物给了你，而你将之作为借贷接受，尤里安说这不是一个礼物，但我们应当考虑它是否是借贷。而我认为，这不是一个借贷，如果接受方不认为这是赠与，则金钱实际上并不能成为接受方的财产。因此，如果他把钱花了，尽管他对返还的对人之诉负责，他仍可以提起诈欺抗辩，因为金钱是按照给予金钱的人的意愿被花掉的。
这一文本因涉及所有权变动的抽象性问题而声名显赫，在甲意在赠与、乙作为借贷接受的案件中，尤里安认为金钱的所有权发生了变动，[9]乌尔比安则认为金钱的所有权并不发生变动。二者观点的差异对案件结果并没有什么影响，尤里安否认了返还的可能性，乌尔比安同样也否认了返还的可能性，前者以所有权已经变动为由，后者虽然不认可所有权发生了变动，但仍以诈欺为由主张可对返还请求进行抗辩。
将乌尔比安与尤里安的观点争鸣嵌入鉴定式的分析过程，可以将之视为两个请求权基础的检索过程。在罗马法的具体语境中，我们似乎可以看到这样的场景：在“我将一笔钱作为礼物给了你，而你将之作为借贷接受”后，我想把这笔钱要回来，但不知道该如何主张，裁判官也拿捏不准该用哪种程式，于是请教了法学家，法学家的介入反而使得事情变得更加复杂，因为权威法学家的观点并不一致，于是有了商讨、权衡并最终给出程式的过程。这一过程随着罗马法程式诉讼的衰落已无迹可寻，但鉴定式中虚拟语气的存在，恰恰隐喻了这一过程的存在。
经过了科学主义洗礼的现代法，教义学的实践智慧面向很容易被忽视，[10]鉴定式案例分析中虚拟式的运用恰恰隐喻了后者。仍以所有权变动的要因与抽象问题为例。尤里安和乌尔比安的观点差异在罗马法中可以并存，这是一个典型的争鸣的法（ius controversum）的例证，[11]意味着解决方案的多元，多元的解决方案可能会导致案件裁判结果的不同，也可能不会。但在现代法中，若不对这个问题做一个非此即彼的选择，就会让人怀疑民法体系是否存在精神分裂。尽管在概念法学之后，单纯依靠演绎得到法律问题的答案已属天国想象，但实际上演绎法仍能出色地解决大多数的纠纷。在鉴定式案例分析的过程中，绝大多数情形也是对演绎法的练习。练习过程中虚拟语气的运用，应当说是善意且有必要的提醒。在演绎法不足以解决纠纷时，利益法学、论题学方法、动态体系论等方法的运用，[12]本质上都是对实践智慧的回归。
二、情境化
鉴定式案例分析以当事人在诉讼中的控辩为语境展开，本文将之界定为“情境化”。“情境化”首先隐喻了鉴定式的分析以“人”而非“法”为中心展开，其次暗示了鉴定式的分析具有区别于“抽象规则”的“具体案件”的面向。
在鉴定式案例分析过程中，原告的给付请求为触发点。从诉讼的角度而言，给付之诉、确认之诉、形成之诉为三种基本的诉类型，其中给付之诉最为根本，确认之诉与形成之诉的支流最终会汇入给付之诉。[13]私法中当事人所求的，无非就是“给付”，即主张请求权，而主张“给付”必有依据，即请求权基础。逐一检索请求权基础并验证构成要件的过程，对被告而言就是主张抗辩及抗辩权的过程。
法学发展的过程，就是法逐渐部门化的过程。[14]这一过程大致可描述为实体法与程序法的区分，私法与公法的区分。从最早的国法大全，逐步分解和发展出包括民法、刑法、宪法、商法、行政法及各种诉讼法在内的法律部门。法之所以能够部门化，有其自身的逻辑。从国法大全意义上的民法，到部门法意义上的民法，即便不能说体现了法学的“进步”，至少也反映了法学的“发展”。但对诉讼当事人而言，原告与被告根本不在意法律部门的划分，也不会在意这种划分的理由，他们只关心这些法的运用是否能够实现其诉求。鉴定式案例分析在部门法化已完成的大背景下进行，但其追求恰恰是“逆”部门法化的。
法的目的是人，[15]部门法的划分应当有助于而不是有碍于当事人间正义的实现。但在现代法区分部门法的现实语境中，私法与公法的区隔，实体法与程序法的区分，都容易导致部门法的划分成为当事人间正义实现的障碍。下文试以对《民法典》第172条的分析为例予以说明。
该条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。若相对人主张代理行为有效，则应证明“相对人有理由相信行为人有代理权”，不能证明则承担败诉后果。该证明责任的分配规则源自法条的规范结构。若该规定欲将证明责任分配给被代理人，则应表述如下：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，代理行为有效，但相对人知道或应当知道行为人没有代理权的除外。”若仅在实体法层面分析，不论哪一种证明责任分配方式，皆导致代理行为有效的法律后果，似乎对相对人权益保障没有影响。但若考虑到程序法层面的证明责任问题，由相对人承担证明“有理由相信行为人有代理权”，就极有可能导致相对人因无法证明“有理由相信行为人有代理权”，最终无法成功主张代理行为有效，使得实体法上的权益保障成为海市蜃楼。只要进入相对人主张代理行为有效的具体情境，就会发现依《民法典》第172条的文义分配证明责任将导致不公，仅仅考察实体法并不容易得出这一观察结论。
鉴定式案例分析方法蕴含了上述实体法与程序法的融合，以及可能的私法与公法的融合（如行政法厘定的行为标准对民法中过错判定的影响）。这与鉴定式方法所采的请求权理论有关。
请求权概念的提出，以及请求权方法的系统化运用，与温德沙伊德和梅迪库斯两位深具罗马法背景的民法学家有关。前者将请求权概念独立出来，后者作为集大成者以请求权为线索将民法内容重新整合。前者完成了对实体法和程序法的区分，后者则以原告的视角将作为实体法的民法拉回到诉讼的语境中。梅迪库斯似乎是在温德沙伊德工作基础上对请求权理论进行推进，实则是将脱离了程序语境的请求权重置于诉讼的语境中。这一理论发展的过程，应当说在精神上承继了罗马法学家的务实作风。就此而言，请求权及请求权基础的检索理论，本质上是一种极为接地气的理论，任何民事纠纷似乎都可通过请求权理论解决，只是漂洋过海而来，显得洋里洋气。民事纠纷常有，而请求权理论不常有，鉴定式案例分析只在德国出现，与其法学家卓越的理论才智直接相关。这种分析方法的精神气质，与以程序为中心展开的古典罗马法极为接近，且具有普适性——有纠纷的地方就可以尝试运用请求权理论。
除了以“人”而非“法”为中心，“情境化”还隐喻了“具体案件”的法学意义。世上没有两片完全相同的叶子，也没有两个完全相同的案件。若执着于每个案件的特殊性，规则就会失去普遍性和稳定性。若执着于规则的普适性，就难免在个案裁决中有失公允。欧陆法学与英美法学对案件的裁判方法有着基本的分野。欧陆重“抽象规则”的意义，而英美强调“具体案件”的价值。欧陆的法教义学以抽象规则为基础进行构建，英美的法教义学则蕴于判例海洋之中。[16]鉴定式案例分析作为德国法特有的方法，其操作也以“抽象规则”的运用为基础，体现为“涵摄”方法的运用，而“情境化”则意味着分析的“具体案件”化——鉴定式分析不仅是抽象规则的适用，还蕴含着考虑案件本身特殊性及抽象规则不敷使用的可能。耶林对缔约过失责任的发现，似乎就可“架空历史”地编成一个鉴定式分析的故事：某一案件既不能用契约请求权，又不能用侵权请求权，导致大法学家回到具体案件本身，发现了缔约过失责任规则。在被耶林发现后，缔约过失责任本身也完成了规则化，成为“抽象规则”的一部分。就此而言，“抽象规则”与“具体案件”存在着互动的关系，这种互动关系在鉴定式案例分析中也不应被遮蔽。
三、体系化
请求权基础的检索，面对的是整个私法体系，甚至是整个法体系。出于高效检索的需求，法学家们发展出了大同小异的检索程序：
表2 请求权基础的检索程序
上述检索顺序的科学性在于：若不按照此顺序检索，可能会做无用功，如符合侵权构成要件，检索完毕后，发现当事人有特别约定，不构成侵权，则侵权检索的工作就白做了。又如检索出了物上请求权，但发现当事人的特别约定排除了物上请求权，则物上请求权的检索工作也白做了。[17]请求权基础的检索顺序，本质上是效率的要求。因此上述两位作者的检索顺序差异也没有对错之分。此外，请求权基础的检索程式，本身也具有开放性，如特别法上的请求权，因特别法优于普通法的一般原理，也可最先被检索。又如我国《民法典》特别规定了人格权编，在请求权检索顺序方面必然会面对新的问题。请求权基础的检索顺位，本身并不是一成不变的。
在原告以给付请求触发请求权检索之后，实际是把法官抛入了请求权基础的汪洋大海，能否顺利找到请求权基础顺利上岸，有赖于经年累月的练习。请求权基础检索的顺序，恰似请求权基础之汪洋大海中的导航图，能够让法官尽快找到支撑请求权的规范。对地图越熟悉，法官的效率就越高。不同法学家画的不同的导航图，可能有差异，但都可以导向最终请求权基础的发现。请求权基础检索的方案，在德国经年累月，经受了考验。对中国法学家而言，德国法学家勾勒的请求权检索地图，能不能直接依“拿来主义”为我所用，构成一个必须直面的问题。
以不当得利问题为例，梅迪库斯与王泽鉴教授均承认物权行为理论，因而也必然认可给付不当得利。在买卖合同嗣后无效，但物权行为有效的场合，发生所有权变动，因而有“得利”但因为缺乏作为“法律原因”的买卖合同的支撑，构成“不当得利”，因而有返还请求权。据此，原告主张的返还买卖标的请求权，宜以不当得利条文为请求权基础。但如果不认可物权行为理论，或不认可物权行为的抽象性，则相同情形下，物权并未发生移转，买卖合同既然无效，就不能基于买卖合同主张权利，但由于物权并未移转，所以返还请求权的基础应在于原告的所有权，原告主张物上请求权即可。在中国法是否认可物权行为理论尚存疑问时，[18]即便完全照搬某一德系法学家的请求权基础检索顺序，也会得出不同的结论。先有不同的理论，然后有依照不同理论的请求权基础检索，这是当然之理。但在现实的教学科研过程中，很可能的结果恰恰是先有对请求权基础检索顺序的照搬，然后再有与之应和的理论，由此出现本末倒置的荒唐结果。现成的德式分析吸引力极大，既然有了照搬的对象，哪里还有什么心思去思考中国法的特性。在中国民法学界对诸多基本理论问题未达成共识的背景下，若不提醒学生请求权检索的中国法语境，一方面恐怕德国法会潜移默化未经反思地影响学生，另一方面中国民法理论极有可能丧失学术上的主体性，人云亦云，难免夸父追日的命运。优秀的德国法学自然应当是学习的对象，但不应成为不假思索的照搬对象。
法律人解释适用法律的过程常被誉为“戴着镣铐起舞”，这个镣铐主要就是体系。每一次的鉴定式案例分析，就是起舞的过程。镣铐在身，才会感同身受，因而也才会有不断改进的动力。没有哪个镣铐是完美的，因而就会有镣铐的持续改进。全部法学的历史，就是镣铐止于至善的历史，德国镣铐即便是典范，也不会是终点。我国民法在概念不清、理论未明、体系不定的现阶段，尤应注意体系本身的区别及构建新体系的可能性。在物权行为等重大理论问题仍存分歧、《民法典》中人格权独立成编的大背景下，中国民法的体系，以及体系仰赖的概念和理论都并不足够清晰。中国民法的体系问题是一个悬而未决的问题，同时也是一个可有建树的问题，请求权基础检索的程式应当是这样一个“待定”体系的映射，而不是相反，更不应以德国的体系“固化”仍有创造可能的中国民法体系。[19]
四、想象
虚拟式、情境化、体系化的特点，使得鉴定式的分析具有了新的可能：在鉴定式中重现教义学中的实践智慧要素，以情境化的方式超越法律部门化的藩篱，并审视“具体案件”的特殊性，基于可变的体系探寻新的体系。基于这样的认识，不妨想象一下鉴定式分析的一种不同面貌。
第一，引入比较法内容的鉴定式分析。比较法的内容包括古法，也包括其他法域的现代法。鉴定式以虚拟式为特点，本质上与罗马法中争鸣的法保持了一致，法无对错之分，但有优劣之别。一旦商讨引入了古法与域外法，就会脱离既有的实证法体系。这是对鉴定式的背离，意味着一种更大程度的开放，一种视野更为开阔的商讨，一种更优解决方案的可能，这正是实践智慧的本质要求。在实际操作的过程中，可以考虑在完成实证法的检索与论证后，单独进行比较法内容的鉴定式分析，在不影响实证法的适用训练的同时通过“商讨”寻找更优解决方案。如果说基于实证法的鉴定式分析能够训练学生准确适用法律的能力，进而促进裁判的统一，基于比较法的鉴定式分析就是要在此基础上开阔学生的视野并激发学生的法学想象力。
第二，在鉴定式分析中重视程序法与公法内容的融入。情境化的思考方式，决定了个案的正义才是鉴定式分析最为关切的。在此背景下，所有的法都应是达至正义的手段。程序法与实体法的区隔，私法与公法的区隔，只是出于学科研究便利的划分，而不是一种绝对的区分。民法教义学的案例分析当然应该考虑程序法的内容，包括宪法、行政法在内的公法内容也都应纳入其中，只要这对当事人纠纷的正义解决是必要的。实体法与程序法面对着不同的问题，私法与公法甚至奉行不同的原则，但只要认为法的存在是为了实现具体纠纷中的正义，个案的解决就应当不囿于这种划分。目前的鉴定式分析也并不排斥程序法和公法规则的介入，此处再做特别强调，旨在强调以“人”而非“法”为中心才是法学的应然样态。
第三，与第二点相应，应在鉴定式分析中强调个案论证结论的妥当性，避免学生只知法条适用，不知正义为何。操作繁复的案例分析方法，虽对概念的精准理解、规则的恰切适用都帮助极大，但年少的学生也易于沉迷于此，乃至流连于炫技，忘却了法学的初心，习得了“技艺”，丢掉了“善良与公正”，明晰了法条的具体操作，却忘记了叩问此等操作的结果是否符合个案中的正义诉求。教育旨在完成对学生天赋的唤醒与性情的养成，不能本末倒置，将技艺传授置于品格养成之前。我们固然可以期待基于较为完善的稳定的教义体系，使得坏人也不得不做出好的判决，但诉诸历史，似乎没人敢担保主权者的命令必然是善良与公正的。法律人应在不断的技艺训练中养成追求正义的品格，这种正义并不是飘渺的情怀，而是在每一个案件中悲悯的正义追问。
第四，在鉴定式分析中强调中国法的主体性，包括现行中国法的概念、理论分歧，并尝试引导对新体系的思考。历史地看，合同概念与侵权概念曾纠缠在一起，不当得利中的部分问题在很长一段时间都由无因管理规则处理，缔约过失在大侵权法模式的法域似乎根本没有存在的必要。在法律行为抽象性、违约责任构成等基本理论问题上，我国民法都与德国法未尽一致。既然历史上的体系有过丰富的可能性，现实的立法与学说与德国法也有不同，我们对中国法孕育出新的体系应抱有值得期待的想象，这不仅符合法学的本质，也符合泱泱大国智识自尊的需要。在具体的分析过程中，不妨在概念和规则的层面都做多种可能的解释尝试，或者在脱离实证法的语境下进行比较法的探讨，这对新体系的构建应有助益。
上述四点主张，并不妨碍鉴定式教学“强化论证”“促进同案同判”的初衷。作为一种教学设想，重温优士丁尼在“全部”敕令中的几句话或许是有益的。[20]他说，法科学生应成为“最好和最博学的人”，应当是“最伟大的演说家和正义的卫士，在法庭上，他们是最好的斗士，在任何时间和地方，他们都是幸福的治理者”。显而易见，优士丁尼认为人的培养是最重要的，而学生培养环节始终有着品格的期待。学生们应在第一年完成法学入门《法学阶梯》的学习，而成为“优士丁尼新生”，在第二年成为通晓程序的“告示人”，在第三年和第四年阅读“最敏锐”的帕比尼安和“极博学”的保罗等人的著作，在顺利完成《学说汇纂》学习后的第五年，才被要求“致力于阅读并准确地理解《敕令法典》”。就此看来，拙文对鉴定式案例分析的想象，似乎还有了一点古典的意味：如果说对《敕令法典》的运用是德式鉴定式案例分析的运用，那么在此之前，应先学习法学的基本原理、程序与法学家观点，[21]只有依照这种顺序，才不会“让这种教学艺术遭到埋没”。
[1] 苏州大学王健法学院副教授。
[2] 参见葛云松：《法学教育的理想》，载《中外法学》2014年第2期，第313页。
[3] 参见吴香香：《请求权基础思维及其对手》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第2期，第91页注释1的介绍。
[4] 参见[德]卡尔·弗里德里希·斯图肯伯格：《作为笛卡尔方法的法学鉴定式》，季红明、蒋毅译，载李昊、明辉主编：《北航法律评论》2017年第1辑（总第8辑），法律出版社2019年版，第174—176页。
[5] 参见吴香香：《请求权基础思维及其对手》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第2期，第92页对德国请求权基础理论运用于案例分析的介绍。
[6] 参见葛云松：《法学教育的理想》，载《中外法学》2014年第2期，第286页对法学教育的观察，以及第295页对司法状况的判断。
[7] 参见[德]卡尔·弗里德里希·斯图肯伯格：《作为笛卡尔方法的法学鉴定式》，季红明、蒋毅译，载李昊、明辉主编：《北航法律评论》2017年第1辑（总第8辑），法律出版社2019年版，第174页。
[8] 参见余纪元：《亚里士多德伦理学》，中国人民大学出版社2011年版，第106—108页，作者出色地总结了二者的四点不同。
[9] D.41，1，36.尤里安：《学说汇纂》第13卷。当我们就被交付的财产达成了协议，而对转让的原因未达成一致时，我不明白为什么交付应当是无效的。例如，如果我认为我有义务按照遗嘱的条款转让一块土地给你，且我转让了，而你认为我是因为一个要式口约这么做的。我给你一笔钱是为了赠与这笔钱，而你却认为我是想借给你，这时认为所有权该移转给你，我们就给予与接受的原因的不同认识，并不妨碍其合法的转让。
[10] 参见徐国栋：《地方论研究》，北京大学出版社2016年版，第277页，“在法律领域，哲学理性主义导致新的公理化体系的方法的入主，它改变了传统法学的形象，把它从被辩证命题统治的领域改为由科学命题统治的领域，把法学从意见的舞台变为真理的舞台，由此产生了现代意义的法律科学”。
[11] Cfr.M.Talamanca，Istituzione di diritto romano，Giuffrè，1990，p.33.
[12] 利益法学与动态体系论被菲韦格引为论题学法学的同道，参见[德]特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第103、112页。
[13] 参见朱庆育：《请求权基础理论》，载高杉峻主编：《民商法实务精要（3）》，中国法制出版社2016年版，第23页。
[14] 参见徐国栋：《民法哲学》（增订本），中国法制出版社2015年版，第31—32页。
[15] I.1，2，12.然而，我们使用的所有的法，要么与人有关，要么与物有关，要么与诉讼有关。首先让朕来看人。事实上，如果不了解法律为之制定的人，对法的了解就太少了。译文采自徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第52页。
[16] 苏永钦教授语，苏老师的类似表达参见朱庆育主持，苏永钦、方流芳：《寻找新民法》，元照出版公司2019年版，第41—42页。
[17] 参见朱庆育：《请求权基础理论》，载高杉峻主编：《民商法实务精要（3）》，中国法制出版社2016年版，第29—30页。
[18] 该问题在民法典制定后也未见偃旗息鼓，参见崔建远：《无权处分再辨》，载《中外法学》2020年第4期。
[19] 通过结合《民法典》第8条解释同法第1165条第1款，将侵害绝对权、违反保护他人法律、背俗作为侵权的三种类型，就属于以德国体系固化中国民法体系的情形。笔者激赏三分法的清晰，但引入前宜充分地讨论。吴香香老师有关请求权基础的论文对此有论述，参见吴香香：《中国法上侵权请求权基础的规范体系》，载《政法论坛》2020年第6期，第176页。
[20] 参见[古罗马]优士丁尼主编：《法学阶梯》（第三版），徐国栋译，商务印书馆2021年版，第11页及其后。
[21] 拙文草成后，章程老师发表了深具历史感与理论性的批判性文章，其中对“全人”教育重要性的强调，与拙文所倡法学教育观相应和，质言之，“诚意、正心”应先于“格物、致知”。参见章程：《继受法域的案例教学：为何而又如何？》，载《南大法学》2020年第4期。