第2章 《规制隐瞒型欺诈的价值考量》：合同自由

一、合同自由的意义

作为调整动态财产交易的基本法律，《民法典》合同编承担着促进财产公平交易，矫正不公平财产交易的任务。关于财产分配是否基于公平交易而发生，取决于民事主体是否在理性决策的信息环境下作出自由真实的意思表示。具体而言，有两个标准：理性决策的信息环境和自由真实的意思表示。《民法典》合同编则通过自由、公平、信赖保护以及诚信等基本原则的搭建，一步步地实现维护和促进财产公平交易的目标。而这些《民法典》合同编的基本原则，被视为合同法律精神的基石。合同编各个条文的内容及体系构建都直接或间接地体现了上述多个原则的内涵。但在这些原则中，最重要和最核心的是合同自由原则。仔细比较研究之后，会发现其他原则之存在多是围绕着该原则，或针对其内容和作用进行补充，或起到辅助作用，抑或对其进行补救，具有明显的从属地位。现代合同法律规范是时代发展的产物，其中最重要的因素是市场经济的全面发展。劳动力、资本等生产要素在更大范围内流通，打破了原有封建制度对生产要素自由流动的禁锢。交易规模越来越大，生产力水平不断提高，促进了人类社会从传统“熟人社会”走向新兴“陌生人社会”，深远地影响了人类社会的发展，“熟人社会”也将把统一的大市场分割为限制商品和人员流通的小市场，大规模的自由交易也就难以实现。所以，可以大胆认定，在现代合同法律规范之诞生和发展中，该原则所发挥的作用极为关键。[13]它是近现代全部市场经济活动的关键与核心，它的出现大大推动了私法的进步。

在《国富论》中，作者亚当·斯密曾对交易、分工及社会生产效率之间的逻辑关系作出过缜密表述，他认为交易能促进分工，而分工则促使社会生产效率得到大幅提高，最终促使人类社会的生产力提高。[14]因为交易能够使得人们将比较优势变现，进而提高社会生产效率。更进一步，交易使得专业化的生产成为可能，这就为生产技术的娴熟化及机械化创造了条件。但交易要发挥这些作用的前提，便是交易过程的自由：包括让各个主体自由决定是否交易、与谁交易、交易什么及交易方式等。只有这样，基于“趋利避害”“低买高卖”的行为选择动机，交易才能以促进社会生产效率的方式完成，同时使得资源最终流向最有效率的使用者手里。

中世纪欧洲的私法体系，是在合同自由理念的不断培育和深化的前提下催生出来的。新兴资产阶级正是在商品交易中不断践行、想象着和深化着合同自由在帮助他们摆脱封建制度的束缚，促进资本主义市场自由地发展等方面所发挥的重要作用，才使得新兴资产阶级在人类历史的变革中，铸就了令人惊叹的资本主义社会。19世纪中期的私法学者在体系化整理过去几个世纪以来的立法成果，并试图将私法作更为精准、系统、严谨的表述时，抽象出了“私法自治”概念。私法自治理念自此不断发展，最终成为近现代民法理论发展的基石。为了扫清私法自治在民法中的应用障碍，法律行为制度被法学家们成功地设计出来，成为承载私法自治理念并使之能在民法中得以实现的最基本的工具。但在众多法律行为制度里面，我们通过比较可以发现，合同行为毫无疑问属于最为普遍且深入人民生活的法律行为。所以，合同自由是私法自治最为核心、最为普遍的表现形式，更是私法自治作为民法基石的最重要的路径。

二、合同自由的含义

对于合同自由的理解，我们可以从积极与消极两个维度切入。积极自由指的是民事主体可以在民事法律规定的框架内自由决定相关缔约事项。比如，一方选择与谁缔约、缔约的具体内容是什么、以何种形式缔约以及自主决定合同是否变更、解除等。消极自由即民事主体在缔约时，任何组织或个人包括国家都不得对缔约过程进行干预。除国家以立法的方式，出于公共利益的考量或其他合同价值的选择，作出了明确的限制性规定外，均不得对缔约过程进行干预。所谓“法无禁止皆自由”，正是由于积极自由的范围和内容过于广泛，不可能以穷尽列举的方式完成，因此，从消极自由的维度通过立法来保护和实现合同自由，成为各国更好的一项选择。

改革开放后，随着社会主义市场经济的发展，经济和社会上要求制定合同法的呼声越来越高。在制定《中华人民共和国合同法》（以下简称原《合同法》）时，我国大量参考借鉴了当时世界上特别是发达国家如德国、法国等国成熟的法律理论。原《合同法》将“合同自由”作为一项独立的原则单独设置：[15]合同当事人订不订、与谁订、订什么、何时订、如何订等都是自由的，不受外界干扰破坏。同时，对消极自由进行了抽象规范，任何单位和个人除了具有法律上的理由外，均不得对合同自由作出限制和干预。然而，《民法典》第5条规定仅仅为“自愿原则”的表述，而在《民法典》合同编通则的一般规定中，也并未单独设置“合同自由原则”。因此，合同自由被视为“自愿原则”的当然之义。

无论是积极自由抑或是消极自由，当前的学术著作与立法都忽略了一个至关重要的自由内容：信息告知的自由。[16]即交易双方不负有向交易对手披露有关交易信息的义务。因为交易需要符合双方当事人“低买高卖”的需求才有可能发生，这种对立需求的实现本身就需要信息不对称的存在。绝大多数交易之所以发生，都是因为出卖的一方信息较为闭塞而未能充分认识到交易标的的价值。而对购买方来说，由于自身在知识、信息和经验方面更具优势，更容易做出十分有利于自己的商业判断和行为，其“精明”正在于此。因此，鼓励交易本身就是在一定程度上对信息不对称的承认和保护，否则，绝大多数交易将无法发生。如果提出在合同交易中，各方均有信息告知义务，就等同于在限制缔约内容。因为信息不对称大多决定了合同缔约内容中的有关对价部分，因此，自由披露交易信息，是合同自由的应有之义和当然内涵。而之所以交易一方在一些情况下的不告知行为会成为交易相对方撤销交易的事由，是因为当且仅当该自由的行使严重影响了其他合同价值的实现时，才会有被矫正的空间和可能。

三、合同自由的限制

此处“合同自由的限制”并非一般意义上的公共政策对自由的限制，而是出于维护缔约另一方当事人的正当利益而作出的限制。从逻辑上看，公共政策上对自由的限度范围更宽泛，外延更广，它适用于行政区划内的各行各业的所有个体。而此处合同自由的限制则不然，它主要适用于合同法领域的相关合同当事人。下文着重讨论为维护缔约另一方当事人的正当利益而做出的限制，它主要有以下三种情形：

1.如果强行限制当事人的缔约自由，将隔绝当事人自由选择缔约主体，从根本上破坏交易。出于对弱势缔约群体正当利益的维护，立法者通常会向强势缔约方施加必须接受弱势群体要约或者必须向弱势群体发出要约的义务。比如，对于一些关系着民生的公用事业，如果只是简单粗暴地坚持合同自由原则，让这些公用事业的经营者凭借自己的喜好决定缔约主体，则社会公众的正当需求很可能会受到极大威胁，陷入不确定状态，甚至影响社会稳定。

2.合同一方当事人有权利得到相关格式条款、免责条款的解释与说明，且必须是清晰的、易于理解的。在通常交易中，交易双方都有着相应的民事行为能力，能独立自主地认识和判断交易中的各项条款。而且，一个理性的人不会对于自己不确定、不了解的条款随意地接受约束。当事人能自由转移商业风险是合同交易的重要目标和追求。每个交易者都需要凭借自己的专业知识和努力，对于交易中的风险转移和承担有自己独立理性的评价，而不能指望另一方对交易条款的内容和背后的商业信息进行告知。因而，通常情形下，交易各方仅凭自身相关知识和经验即足以自主评价和判断合同交易的有关条款，交易各方均无义务对相关条款进行说明与解释。一方如果对于交易条款存在疑问，可以请交易相对方作出解释，也可以不与交易相对方达成交易。但，在许多不平等的交易场合中，弱势一方往往没有选择的余地，强势一方也不愿意对交易条款进行解释。而且，随着市场规模的扩大以及人们对于交易效率的要求不断提高，针对类似主体而作出的相同或相似内容的交易，使用标准化的合同成为必要。这种流水线的交易达成模式，虽然极大地提高了交易效率，但也埋下了损害交易相对方合同自由的隐患。因此，通常而言，制定格式条款、免责条款的强势一方极有必要向相对弱势的另一方对这些条款进行必要的说明，最大限度地向另一方明晰责任并揭示风险，充分保障其正当利益。

3.非约定的照顾义务之法定化，这是本书关于隐瞒型欺诈立法的一个重要来源。合同自由的核心就是当事人可以自由地选择是否与交易相对方成立一个对彼此的约束，而且这个约束的内容和程度完全由双方当事人自由决定。只要有一方不同意，这样的约束就不会成立。在这个原则下，当事人可以自由放心地把自己置于交易的撮合阶段，因为他不用担心会陷入自己不愿承担的约束当中。但是，随着经济生活的复杂化以及人格尊严越发受到重视，交易者在加入交易谈判过程后，就被施加了一些法定义务。

对于合同交易而言，其在法律上通常被视为获得法律认可的具有高度自由的私人立法，交易各方均得依其自主意愿确立合同的权利义务，法律通常不予干涉。合同义务的产生直接取决于合同双方的意思表示，直接体现了合同双方的共同意志。因此，合同之债与其他民法上诸多不同种类的债（如不当得利及侵权等）相比，特点是极为鲜明的。与前者基于民事法律行为产生不同的是，其他种类的债多因事实行为而产生。然而，为消除合同自由的流弊，某些合同义务被法定化。这不但具体表现为像最低工资、最长工时、基本工作条件之类的法律规定为合同义务设定了这样或那样的法定标准，还表现为合同法律规定了一般性的法定照顾义务。作为大陆法系的代表国家，学界普遍赞同该义务理论最早起源于德国，后来随着德国法学理论在世界的推广而为各国所接受。其含义为，缔约当事人在合同关系存续期间或其消灭之后，须依诚实信用、交易习惯等，切实履行好对另一方的协助、告知、通知、保密等义务。这些义务基于诚信原则产生，既可以是前合同义务，也可以是后合同义务，这是合同得到完整及良好履行的必要条件。哪怕双方未在合同中明确规定这些义务或要求，它们也是“藏”在合同条款之下虽然看不见但实实在在的要求，如《民法典》合同编第四章第509条第2款规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条规定体现诚信原则的当然要义和内涵。这就意味着，不论交易者是否愿意，只要选择了进行交易，哪怕只是在交易磋商阶段，其也需要承担法律所施加给他的对交易相对方利益的必要关切和照顾的义务。其中与本书研究对象有关的，便是信息告知义务。这种规定一般被称为照顾义务，就是要妥善照顾交易对手的正当利益的义务。

四、合同自由与隐瞒型欺诈

合同自由的核心在于让交易主体能够自主自决有关交易事项，没有法定理由，任何个人或组织都不得对交易主体的自主决定进行干预。非经当事人自身的同意，任何人或组织都不得对交易主体设置义务。其中最常见的干预缔约主体自由的情形为欺诈、胁迫。在传统民法理论中，欺诈被认为是对交易主体意志自由的一种人为干预，使得交易主体在违背真实意思的情况下作出错误的意思表示。如果说，胁迫系通过对交易主体实施威胁，而使得交易主体违背自由意志作出意思表示，尚属合理解释；但，欺诈只是通过对交易主体所能够或所应该接触的信息进行人为干预，进而让交易主体在自由理性的意志下作出决定。纵然交易相对方因相信欺诈者的欺诈行为而违背自己的真实意愿，最终达到使交易相对方作出符合欺诈者意愿的意思表示；但在这个过程中，欺诈者并没有实施任何干预交易主体合同自由的行为；具体而言，欺诈者是在交易者意志处于完全自由的情况下，通过影响交易者的信息接触来达到目的。即使将告知型欺诈认为是一种间接影响交易者意思自治的行为（改变了交易者的意思表示作出的客观信息环境），但是隐瞒型欺诈却并没有改变交易者本身的客观信息环境，而且从客观角度来讲，隐瞒型欺诈还维系了交易者本身的客观信息环境。正是由于未对欺诈进行类型化的区分，才使得学界一直以来普遍错误地以“合同自由”解释隐瞒型欺诈。

即使运用“合同自由”解释告知型欺诈的法律约束具有一定的合理性，但隐瞒型欺诈中的加害人不仅未实施干涉行为，客观上还维系了受害人的信息环境，对其进行法律约束的解释不能适用“合同自由”，而只能借助于诚信原则衍生出的“照顾义务”进行解释。在我国司法实践中，对于欺诈的概念内涵以及欺诈要如何准确认定的问题，《民法典》第148条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第21条作出了较为详细的规定。在上述两条规定中，怎么理解“在违背真实意思的情况下”呢？准确地说，就是受害一方在交易中所产生的错误认识与加害方对其施行的欺诈行为息息相关，二者存在因果关系。前者产生错误认识后所作出的行为是不符合其真实意愿的，或者说没有这种错误认识，受害方根本不会作出那样的行为。相反，如果受害方识破了加害方的欺诈意图，但出于其他原因而接受合同缔约，则不构成合同上的欺诈。从传统的欺诈学说来看，它们几乎都从合同自由原则的角度分析，认为欺诈实质上侵犯了合同一方的意思形成自由。由于意思自由受到不当干扰，合同一方在订立合同之时不是自由地作出符合本意的意思表示，其作出的不符合自身真实意愿的意思表示受到对方欺诈的直接影响，二者存在直接的因果关系，可以说其真实的想法被欺诈所“胁持”了。因此，法律保护受欺诈一方的根本理由，不是确保其意思表示的真实，而是不使其意思形成自由受到侵犯。如果法律规定合同自由的本意是要确保合同一方的意思形成是自由的、不受不必要的干扰的，则欺诈行为的存在势必会使该自由受到根本影响，被欺诈方的合同目的将无法实现甚至会受到损失。在这种情况下，法律应当准许被欺诈一方撤销合同，使欺诈方的意图落空。与之相反的情况是，假如表意人已知真实情况或者明确了解相对方会对其进行欺诈，但主观上仍然愿意与相对方订立合同，那么，该欺诈实际上对表意人作出订立合同的意思表示自由未形成任何干扰和破坏。[17]在合同中，如果要认定一方欺诈成立，则该欺诈对另一方作出错误的意思表示行为要起到主导的决定性作用，主要包括三种情形：一是单独诱发了一方的表意错误，二是大大强化了意思表示错误，三是欺诈维持了被欺诈方原有的错误。可见，合同上的欺诈对于表意人的错误形成具有“外部性”，与通常意义上所讲的因表意人知识结构、经验等自身原因导致的错误有本质不同。

由此可见，在传统民法理论中运用合同自由来解释规制欺诈的理由时，是认为欺诈一方实施了干扰交易对手自由做出交易决定的行为，客观上造成了交易相对方被诱导陷入了本不会发生的意思表示错误，进而“被迫”做出符合欺诈者意图的交易。此处的欺诈很明显是指“告知型欺诈”，即故意告知虚假情况使得交易相对方陷入错误认识，干扰他人的意思自由。但是对于隐瞒型欺诈而言，一方当事人在整个交易过程中除了讨价还价外，在无说明任何信息的情况下，仍然有可能构成欺诈。该规范背后的价值考量并非其不作为行为构成对交易对手意思自由的干扰和限制，而是对于特定信息的不作为行为违反了“限制合同自由”的照顾义务。因此，合同自由在解释“隐瞒型欺诈”的价值考量时是无力的。