三、利益衡平思维的应用

自法学方法论的角度而言，所谓“衡平”，是指“对于契约在当事人，或者在加害人与受害人的关系上去取得一种对于双方均属恰当的平衡状态”。[5]

利益衡量时所需要的知识资源包括民法基本原则的精神、考量目的或体系的法律解释方法等。运用这种方法得出的结论有时会和直接的形式推理相反，但只要在价值上具有更强的可接受性就会被采纳。首先，要根据既有规范作出逻辑推理；然后对于逻辑结论，要进行价值权衡，若结论有失正当性则常舍逻辑而取价值。常用的领域如下：

（一）考虑目的的法律解释

《民法典》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，当存在第三人欺诈之时并非均可撤销，通常要求合同相对人知道或者应当知道欺诈行为时方可撤销。这是考虑到对不知情之善意相对人的保护而作出的制度选择，因为此时不知情的相对人代表交易秩序。

然而，若合同相对人不知情，但是从合同履行的结果看，合同相对人根本就不是该合同的受益人，进行欺诈的第三人才是合同的受益人。此时合同相对人是否知情就失去了意义，因为此时的合同相对人只不过是作为第三人获利的工具存在。此时，被欺诈人撤销合同不受相对人是否知情的影响。

（二）具体案例中的利益衡量

无权代理人甲以乙的名义从丙处购买一部手机，丙是无权处分他人之手机。

问题：

①若乙不知情，甲知情，乙可否善意取得？

②若甲不知情，乙知情，乙可否善意取得？

本案既然问被代理人能否善意取得，则在无权代理中，由于没有信息显示丙有合理的理由相信甲有代理权，故不构成表见代理。因此若乙构成善意取得，必然以被代理人追认为前提，否则乙就不可能取得。由此前提，回答两个问题如下：

①不可以。在代理制度中，通说认为，以代理人的主观状态作为标准，故代理人知情时，就乙、丙的合同而言，乙不能善意取得。

②若依据第一问的逻辑，以代理人的主观状态作为标准，应得出的结论是乙此时可以善意取得。然而这一结论几乎不被各国民法理论所接受，答案依然是不可以。原因在于此时若可以善意取得，被代理人将假借代理人之手轻而易举地将其有违诚信原则的行为合法化，这意味着非善意的被代理人将获得比亲自实施法律行为更为优越的法律待遇，不具有正当性。

（三）疑难案例中的应用

在一些疑难案例之中往往缺失明确的规范依据。此时，法官通过衡量可以在权衡各方利益的基础上，在法律没有明确对责任作出分配时，作出适当处理，以回应实践的需要。

对于利益衡量，有学者将其概括为三个阶段：

首先，利益衡量的操作实施体现在双方当事人的利益对峙中，结合法律的目的，比较各种不同的利益，若保护其中一方，受保护人增益如何，另一方受损如何，反之亦然。

其次，验证价值取向。此种验证旨在防止法官在利益衡量的操作中出现偏差，对于初步衡量的结论，应当放在一国宪法价值体系中加以验证。如果违背宪法之基本价值，则结论不能成立。

最后，在衡量与验证之后提炼、生成规则。[6]

下面举例说明。

【案例】1999年10月24日傍晚6时左右，原告李某、龚某夫妇二人带着8岁的儿子小龚，与朋友到被告某公司经营的某餐厅就餐，由餐厅礼仪小姐安排在二楼就座，座位旁是名为“福特”的餐厅包房。“福特”包房的东、南两墙是砖墙，西、北两墙是木板隔墙，小龚靠近该房木板隔墙的外侧就座。约6时30分左右，“福特”包房内突然发生爆炸，李某和小龚随即倒下不省人事，龚某忍着伤痛拖开被炸倒下的包房木板隔墙，立即将小龚送往医院抢救，李某也被送往医院。小龚因双肺爆炸伤外伤性窒息，呼吸、循环衰竭，经抢救无效死亡。李某的左上肢神经血管损伤，腹部闭合性损伤，失血性休克，肺挫伤，进行了左上肢截肢手术及脾切除术，伤愈后被评定为二级残疾。龚某右外耳轻度擦伤，右背部少许擦伤。某餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。10月24日晚，该医生将这个“酒盒”带入“福特”包房内就餐，服务员开启时发生爆炸。事故发生后，制造这个爆炸物并将它送给医生的犯罪嫌疑人被公安机关抓获。原告起诉某餐厅，请求法院判令餐厅赔偿其损失。

本案一审法院判决驳回原告的诉讼请求，二审法院在利益衡量的基础上作出由餐厅进行适当补偿的判决。基于利益衡平的思维，二审法院在原被告之间进行了利益衡量。具体步骤如下：

首先，若假设保护被告之利益，驳回原告之诉讼请求，正如一审法院之判决。此种结论的积极意义在于，某餐厅根据交易习惯，在尽到自己力所能及的安全保障义务之后，可以免责，不必承担自己无法预料的风险带来之损失，这当然有利于餐饮业的健康发展。这意味着为保护被告的经营利益，牺牲的是原告的生命、健康等人身利益。

其次，如保护原告，则意味着将就餐顾客的人身安全放在首位，这意味着某餐厅的经营利益受到了限制，餐厅在承担重大损失的同时，还要为一个无关的第三人故意加害他人的行为负责。若仅从经济利益衡量，餐厅似乎是雪上加霜，没有任何收益。然而，如果将对被告承担部分赔偿责任的行为，放在社会效益的立场上看，无疑可以树立一个负责任的企业形象，有利于提高餐厅的商业信誉。作为商家，可以将这种赔偿的损失作为成本分摊在未来的经营成本之中。相对于原告的生命、健康利益来说，原告之利益显然更值得保护。

最后，经过衡量之后，根据原被告的经济状况，二审法院衡量双方利益之后，作出由餐厅给予原告部分经济补偿的判决。相对于一审直接驳回原告的请求之判决来说，二审判决显然更为适当。

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[1] ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第163页。

[2] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。

[3] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第164页。

[4] 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第58页。

[5] ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第173页。

[6] 参见姚辉编著：《民法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2015年版，第37页。