第一章 绪论

一 本书的缘起

早在攻读博士学位期间，以非营利法人治理结构为研究对象开启了笔者在非营利法治和公益慈善法律领域的研究之旅，尽管当时从未想过会在这条路上一直走到今天。博士毕业后就有了一个企图：穷尽我一生，能否从主体角度，逐一研究非营利领域的各类主体，例如公益信托和非法人非营利社团。按照这一思路，笔者选择了公益信托作为博士后期间所要攻克的课题，作为博士学位论文的延续和发展。

我国于2001年通过的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）中专章规定了公益信托。但是遗憾的是，实践中鲜有公益信托的成功实例。于是2005年到2006年期间，笔者专门为此去美国耶鲁大学和密歇根大学法学院访学，希望能够找到肇源于英美法的公益信托（或者慈善信托）无法在中国落地生根的原因。博士后研究结束之后，笔者便将此并不满意的阶段性研究成果束之高阁，直至2014年重启中国慈善法立法进程，其间涉及是否以及如何在慈善法中规定慈善信托的争论，方才意识到这一问题其实一直都在那里。2016年3月，《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）颁布并于同年9月实施，专章规定了慈善信托。于是我国就成为世界上唯一的、在两部不同的法律中以两个不同的法律术语规定信托如何应用于公益慈善领域的国家。且不谈是否违反法律统一性原则，在具体法律规范的适用方面，也面临诸多疑问，这使笔者觉得有必要将这十几年来关于公益信托和慈善信托的一些研究心得进行系统化梳理，呈现并求教于学界同人。

信托制度在英美法中是财产制度的一部分，也与遗嘱和继承制度相关。公益信托（或者慈善信托）又是信托制度的一部分，同时也涉及非营利组织（慈善组织）的相关制度。英国法学家梅特兰曾经说过：英美法中最卓越的贡献就是创设了信托法律制度。任何制度的创设与其在特定时期的现实需要密切相关。有意思的是，信托的起源却恰恰是规避法律制度的结果。所以回到某一制度起源及其发展的历史环境中去思考制度也是必需的进路。

在商事信托蓬勃发展的今天，公益信托（或者慈善信托）怯怯地待在信托制度的一隅。但是这隅赋予了社会中的个人以更加充分的选择自由，他们得以在法律允许的框架内去实现自己的某种社会理念，或者去履践自己所推崇的公益价值。

（一）研究方法与研究进路

本书在写作中，采用了多种研究方式和途径。笔者采取最多的是比较法和历史研究方法。研究方法的选择是研究选题的需要，往往也受到研究者自身的知识储备、研究习惯和价值选择的限制。

首先是比较研究方法的使用，笔者意欲通过对各国的制度选择进行宏观对比，分析其共性和个性，从而揭示制度的价值选择，以及制度与文化环境、社会环境之间的关系。一国在制定法律时需要借鉴外域的经验。因为，“今天，在许多国家，对许多问题的每一位追求高质量的立法者都认为，从比较法学方面拟就一般报告或者特别以专家鉴定的方式提供资料，乃是不可缺少的工作手段”[1]。“世界种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使最有想象力的法学家在他们短促的一生能够想到的。”[2]笔者在这里无意于质疑本国立法者们的想象力与创作力，只是希望通过这样的努力，为我国在相关领域立法时提供多种途径选择。更何况，信托法本来就源于英国。为了解信托制度，有必要将其复原到一定的立法环境之下。所以比较法在本书中予以运用。

本书对于同一法系的国家的公益信托（或者慈善信托）制度也进行了一定的比较。更重要的是，在通过比较揭示其区别之后，分析这种区别的原因所在，以及我国所能借鉴的因素。比较研究方法还体现在对从事公益事业所能选择的组织形式的比较，例如公益信托（或者慈善信托）与非营利法人、非法人非营利社团之间的比较，再如在我国公益信托（或者慈善信托）与基金会、社会团体法人以及民办非企业单位（或者社会服务机构）之间的比较，以寻求证明其功能上的不可替代性以及引入该制度的必要性。

其次，我们不得不承认制度的选择和构建存在路径依赖的问题。制度的滥觞以及发展都离不开特定时期、特定场景下的特定选择。所以就有必要对公益信托（或者慈善信托）制度的历史沿革、对信托制度在我国的引入发展过程进行梳理和分析。通过历史研究的方法可以懂得信托乃至公益信托（或者慈善信托）制度的来龙去脉，其在不同时期的发展脉络；比较这些时期的社会因素对制度的影响，然后在结合我国目前现实的情况下，提出切实可行的建议。

当然，法律的解释理论、利益衡量的理论在本书中也会有所体现。尤其在分析公益信托（或者慈善信托）的受托人义务及其监督管理问题时，不得不去考量在这一法律制度中，各方当事人之间的利益衡量问题。公益信托（或者慈善信托）制度中，由于其不存在确定的受益人，而委托人一旦设立信托，也不直接参与信托的管理与运营，因此对受托人的权限的限制、其义务的界定等问题都有赖于制度本身的设计。在具体到各个规则时，就需要衡量各方当事人的利益主张和其体现。因此各种价值判断也会呈现。由于信托制度本身是一种充满弹性和充分发挥委托人想象力的制度，所以一方面必须最大可能地给予各方当事人以自由；另一方面，公益信托（或者慈善信托）制度又事关公共利益，不存在确定的受益人，所以就得在制度构建时考虑各种因素。法律的解释理论无疑是法学研究的基本方法之一，通过各种解释方法的运用找出符合立法原意的真正含义。

依笔者陋见，公益信托（或者慈善信托）可以围绕两个特征进行研究。

一者，研究其作为信托机制应用于公益慈善领域的特点所在。如果从这一点切入就有必要将其置于整个非营利组织法律的框架内进行审视。在非营利组织法律框架内，当事人意欲从事公益事业，可以有多种途径，例如选择非营利法人的方式（在我国有基金会、社会团体法人和民办非企业单位），也可以选择非法人非营利社团的方式（目前这一方式在我国存在合法性困境）。那么在一个国家的法律提供这些工具或者渠道的时候，公益信托（或者慈善信托）与其他方式相比较，其特点在哪里？能够满足哪些需要？是否可以被其他形式所替代？通过这一条进路，公益信托（或者慈善信托）的许多特征以及制度功能得以凸显出来。

二者，从信托的分类角度进行研究。即研究其具备公益性之后，与其他类型的信托（主要是私益信托）之间的区别所在，以及这些区别所存在的原因。研究初期，笔者误认为信托制度是以私益信托为模板发展起来的，所以推断大量的制度设计围绕着委托人、受托人和受益人的权利义务关系展开，并希冀在他们之间构建一种权力制衡机制。甚至推断由于公益信托（或者慈善信托）制度中不具备这样的制衡关系，所以在制度构建中就需要国家介入。同时，由于其目的的公益性，国家又得提供政策上的支持（主要是税收优惠），以鼓励其发展。所以顺理成章地认为：围绕这些问题进行研究，公益信托（或者慈善信托）制度区别于私益信托的地方得以明朗起来。但是随着研究的深入，笔者发现：信托的发展历史中似乎没有从私益信托发展到公益信托（或者慈善信托）的轨迹，甚至可以说从信托起源伊始，公益信托（或者慈善信托）与私益信托几乎同时期产生，并沿着各自的发展轨迹绵延至今。只是在法律上对以公益慈善为目的的信托予以识别并给予特别规定（包括税收优惠）的制度确立甚晚。因此有必要进行澄清与说明。

（二）缺陷与思考

一者，公益信托（或者慈善信托）制度作为信托制度的一部分，其基本原理脱胎于信托原理。这一点在全书写作过程中已经凸显出来，尤其在信托受托人权限和义务这部分内容中，体现得尤为明显。所以本书在结构设计时既要求面面俱到，又得兼顾重点阐述公益信托（或者慈善信托）特殊之处的使命。在这两个问题的平衡上存在一定欠缺。这可能得通过对公益信托（或者慈善信托）制度的进一步深入研究，将与私益信托制度重合的部分进行厘清和过滤，把重点放在公益信托（或者慈善信托）的特殊之处才可做到。

二者，如果完全针对公益信托（或者慈善信托）有别于私益信托的特点展开研究，可能就只能在公共利益对法律制度的特殊要求上做文章，就会使公益信托（或者慈善信托）制度研究偏离其本身作为信托制度的法律构建的初衷。所以如何把公益信托（或者慈善信托）制度中的“公益”和“信托”这两个问题阐述清楚也是一个问题，如果强调公益性或者慈善目的，则时时处处需要强调其与私益信托制度的不同之处，还得推定读者首先掌握信托制度的基本原理和规则。反之，如果强调信托制度，就要甄别公益信托（或者慈善信托）与其他从事公益事业的组织方式之间的区别所在，例如非营利法人和非法人非营利社团。在我国则要区分其与社会团体法人、基金会法人和民办非企业单位之间的差异。例如在论证公益信托（或者慈善信托）在我国的必要性时，强调其作为一种特殊的财产管理方式，一种特殊的公益事业可以采取的方式的特征；而在阐述公益信托（或者慈善信托）制度的具体设立、营运、监督管理等问题时，则在介绍一般信托制度的基础之上，重点论述公益性所带来的特殊法律规则。但是笔者担心在本书中，可能这样的努力还是不够充分。

三者，心存疑虑的依然是，信托制度本身在理论上存在的困境（例如信托财产登记制度的缺陷、信托税收制度阙如）的确影响到公益信托（或者慈善信托）的实践应用性。因此在分析相关问题时不得不回到政策层面进行必要分析，在一定程度上会在原理与政策之间来回跳跃。