第二章 1990年的刑法学研究

一、基本情况

1990年，是刑法学研究不断发展繁荣，并取得丰硕成果的一年。

据我们的粗略统计，所发表的刑法论文总数达一千余篇。在中国刑法这个主要领域里，一方面，刑法理论界紧密结合我国刑事司法的现状，以廉政建设与刑法的运用、刑法的修改与完善等问题为中心，开展了深入而广泛的研讨。尤其是对廉政建设与职务犯罪的立法完善、廉政建设的刑事司法对策、刑法在廉政建设中的地位和功能，以及涉及廉政建设的一些具体职务犯罪，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等问题的研究取得了明显的进展。此外，关于刑法的修改和完善方面，在刑法体系的调整和重构、犯罪构成和刑事责任的立法完善、刑罪体系和种类的变更，以及一些具体犯罪，如反革命罪等问题的研究上也有不少创新和突破。另一方面，刑法理论工作者还就刑法的一些基本问题，如刑法的基本原则，刑事政策及其与刑法的关系，刑事管辖原则，犯罪的故意和过失，法人犯罪，不作为犯罪，自救行为，共同犯罪，刑罚的种类及运用，缓刑和假释的适用原则和方法，反革命罪的特征及认定，走私罪，投机倒把罪，假冒商标罪，偷税、抗税罪，引诱、容留妇女卖淫罪，强奸罪，玩忽职守罪以及关于毒品和淫秽物品的犯罪等问题进行了争鸣和探讨，取得了明显的进展。此外，在外国刑法和国际刑法方面，学界也发表了一些译文和论文，就国际刑法的管辖原则、执行模式以及某些国家刑法的改革和发展趋势等问题进行了研讨。

从出版和印行的刑法书籍来看，一批对一些重要的乃至崭新的刑法课题进行专门研究的刑法著作相继出版，具有代表性的专著有：《强奸罪的认定与防治》《经济刑法学（总论）》《经济犯罪疑案探讨》《经济刑法学（各论）》《共同犯罪理论及其运用》《定罪导论》《刑事错案研究》《刑法修改研究综述》《刑法个罪比较研究》《刑法适用论》等。这批专著的诞生，将刑法学的研究推向了一个新的高度，使许多专门问题的研究取得了重大进展。此外，还有一些教科书，如《刑法总论》《新编刑法学》等也相继问世。有些教科书在体例编排乃至某些具体问题的论述上颇具新意。

在学术活动方面，气氛也十分活跃。中国法学会刑法学研究会以及一些省市的刑法学研究会先后开展了一系列的刑法研讨活动，大大地加强了学术交流，促进了刑法学研究的深入发展。尤其应当指出的是，中国法学会刑法学研究会于1990年11月1日至11月5日在辽宁省大连市举行了刑法研讨会。到会代表一百四十余人，提交学术论文九十余篇。与会代表就廉政建设与职务犯罪方面的问题，刑法的修改和完善问题以及刑法的其他一些基本问题进行了广泛而热烈的讨论，有力地促进了刑法学研究的繁荣。

刑法领域高层次理论人才的培养方面也取得了明显的进展，有2名刑法学专业博士研究生先后通过了博士学位论文答辩（他们的博士论文题目分别为《刑事立法导论》《罪与非罪界说新论——犯罪本质研究》）。此外，还有十余名刑法学专业博士研究生和二百余名刑法学专业硕士研究生在校就读。这些高层次刑法理论人才的培养，必将大大有助于刑法理论研究的繁荣和发展。

1990年，学术研讨之进展较为突出地表现在以下几个方面。

二、关于廉政建设与刑法的适用问题

1990年，刑法理论界将廉政建设和刑法的适用问题作为研究的中心课题之一，进行了多层次、多角度的探讨，提出了若干颇具价值的观点。

（一）关于廉政建设与刑法运用的宏观问题

1．廉政建设与刑事立法的指导思想和原则

一些著述认为，要有效地惩治腐败，加强廉政建设，刑事立法必须坚持以下指导思想和原则：（1）正确认识刑法在廉政建设中的特殊功能。既不能搞“刑法万能”，忽视对犯罪的综合治理措施，也不能不切实际地低估刑法在廉政建设中的作用，以免导致对职务犯罪的打击不力。（2）贯彻惩罚与预防相结合、治标与治本相结合的刑事政策思想。（3）深刻认识职务犯罪的严重社会危害性，坚持、贯彻对职务犯罪从严惩处的立法精神。（4）实行纯粹职务犯罪与非纯粹职务犯罪相结合的立法原则。（5）坚持刑事立法内容的必要性、规范之间的协调性和立法形式的多样性原则。

2．刑法在廉政建设中的地位和作用

有关著述对这一问题作了论证，提出了以下几点看法：（1）用刑罚惩办国家机关的犯罪分子，提高国家机关的威信和国家工作人员的声誉，净化社会风气。（2）通过惩罚腐败分子，警告和威慑可能利用职务之便实施犯罪的国家工作人员，使其不致走上犯罪道路，从而抑制职务犯罪率的上升。（3）以刑罚为武器，惩罚、教育和改造腐败分子，从而减少职务犯罪的再犯率。（4）对一些罪大恶极的职务犯罪分子适用极刑，从而剥夺其再次犯罪的机会。（5）通过对腐败分子适用刑罚，教育人民群众积极同腐败现象作斗争，检举、揭发违法犯罪、以权谋私的国家工作人员，使其不致逃避法律的制裁。

3．廉政建设的刑事立法对策

一些学者指出，要使刑法在廉政建设中更有效地发挥作用，必须使刑事立法适应惩治腐败的实际需要。而现实的情况是，我国刑法尚欠完备，致使刑法在惩治腐败中的功能难以得到正常发挥。为此，他们提出了如下措施：（1）刑事立法应当明确限定职务犯罪的主体范围，进一步调整立法结构，突出打击的重点。（2）应当科学量定各类犯罪的社会危害程度，进一步协调刑罚比重，从重处罚职务犯罪。（3）应当适应职务犯罪形态各异的特点，进一步扩大这类犯罪的行为范围，不断充实立法内容。（4）应当完善职务犯罪已有的法定刑种，进一步确定各种不同的量刑情节，不断强化刑罚措施。（5）应当适当提高职务犯罪在刑法分则中的地位。（6）在刑法分则条文中应增加对公务员犯罪从重处罚的条款。

4．廉政建设的刑事司法对策

一些著述认为，“徒法不足以自行”，完善刑事立法只是为刑法有效地惩治腐败提供了前提，要使刑法的功能得以正常发挥，还必须在完善刑事司法上花功夫。为此，有关论著提出了如下司法措施：（1）坚持司法机关依法独立行使职权的原则，坚决反对任何形式的外部干预。（2）坚持“法律面前人人平等原则”，坚决反对以官当罪和以官抵刑。（3）坚持罪刑相适应原则，反对有罪不究和重罪轻判。（4）坚持惩办与宽大相结合原则，反对惩治不严、宽大无边。（5）坚持公、检、法三机关互相制约的原则，便于更有效地查处和惩治职务犯罪。（6）杜绝以党纪处分和行政处罚代替刑罚的现象，充分发挥刑罚的惩罚和威慑功能。（7）对于利用职务之便进行的贪利性犯罪，应同时抓好量刑和追赃两个环节。

（二）涉及廉政建设的具体职务犯罪问题

1．受贿罪

研究较为深入和争论较多的主要有以下几个问题：（1）关于受贿罪的主体范围问题，主要有两种看法：一种意见认为，该罪的主体只限于正在任职的国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的人员，而不包括已经离退休的上述人员及上述人员的家属；另一种意见认为，受贿罪的社会危害性主要表现在对国家工作人员的声誉和国家机关威信的破坏上，因此，如果离退休的国家工作人员或其家属直接或间接地利用了职务上的便利收受贿赂，也应成为受贿罪的主体。（2）关于受贿罪的既遂与未遂问题，主要有以下几种看法：第一种观点认为，区分受贿罪的既遂与未遂应以受贿人是否实际地接受了行贿人的财物为标准，接收财物即为既遂，否则为未遂；第二种观点认为，应以为行贿人谋利益是否成功为标准，实际地为行贿人谋取了利益的为既遂，否则为未遂。（3）关于如何理解“为行贿人谋利益”的问题，主要有以下两种意见：一种意见认为，“为行贿人谋利益”不能作为受贿罪犯罪构成的要件，即只要受贿人利用职务之便非法地接受他人的贿赂即成立受贿罪；另一种意见认为，“为他人谋利益”是受贿罪成立的主观要件之一，非此不能成立受贿罪。（4）关于“贿赂”的内容问题，主要有以下几种看法：第一种观点认为，“贿赂”仅限于财物；第二种观点认为，“贿赂”既包括财物，也包括其他财产性利益；第三种观点认为，“贿赂”包括财物和其他非正当利益。

2．非法所得罪

争论的焦点在于本罪的存废问题。第一种意见认为，关于非法所得罪的规定，对于防止国家工作人员腐化变质，保持廉洁奉公，有力地惩治职务犯罪是十分必要和切实可行的；第二种意见认为，规定非法所得罪实属刑事司法实践所急需，但应当有配套的法律和制度，如财产申报制度等辅助施行，否则难以具体运用；第三种意见认为，无论从理论上看，还是从实践中来看，关于非法所得罪的规定都存在着种种弊端甚至无法解决的问题，既有悖我国刑法主、客观相统一的犯罪构成理论，又有悖我国刑事诉讼法关于“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则，同时还易于导致实践中混淆罪与非罪的界限和宽纵罪犯的结果，因而建议取消非法所得罪。

3．挪用公款罪

研究较为深入的有以下几个问题：（1）关于挪用公款行为的特征，一般认为有以下几个：一是实施了挪用公款的行为，二是挪用公款是利用职务上的便利实施的，三是挪用公款归个人使用。（2）关于挪用公款行为的表现形式，有关著述概括为以下几种：一是直接保管公款的人员未经合法批准，私自动用公款归个人使用；二是领导人员违反财经管理制度，超越职务权限，批准或指使他人将公款借给个人使用；三是企业单位推销人员经手收到货款，不按企业规定时间或合同规定时间交回单位，挪为己用；四是管理公款、贷款的人员将银行或其他单位的公款借、贷给另一单位，而由另一单位转交给个人使用；五是主管人员私自用本单位名义为个人贷款担保，致使单位公款被银行划拨抵偿了到期未还的个人贷款。（3）关于如何理解“挪用公款进行非法活动”，主要有两种观点：一种观点认为，实际进行非法活动是构成挪用公款罪的必要条件，非此不能成立犯罪；另一种意见认为，是否实际地进行非法活动不影响本罪的成立，只影响挪用公款罪的犯罪形态，即成立犯罪既遂还是成立犯罪未遂。（4）关于如何理解“挪用公款数额较大不退还的，以贪污罪论处”的问题，也有几种不同意见。第一种意见认为，“不退还”既包括有能力退还但主观上不想还、客观上不退还，也包括客观上已将挪用的公款挥霍，无能力退还的情况；第二种意见认为，“不退还”包括有能力归还而拒不归还，以及无能力归还而无法归还两种情况；第三种观点认为，“不退还”公款以贪污论处的情况必须是行为人具有非法占有公共财物的故意和行为，当挪用公款的行为发生后，只有行为人产生了不归还的思想，才能以贪污罪论处；第四种观点认为法律的有关规定欠妥，因为“不退还”不能表明行为人就一定具有非法占有公共财物的目的，如果一律按贪污罪论处，就会混淆贪污罪和挪用公款罪的界限。（5）关于如何理解“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，按数罪并罚的原则处理”，也存有不同看法。一种意见认为，法律的有关规定欠妥，因为“非法活动”已是构成挪用公款罪不可缺少的条件，如果再按数罪并罚的原则处理，势必造成刑罚的重复裁量。另一种意见认为，“非法活动”不包括严重违法而构成犯罪的情况，因此，如果行为人的行为又构成了其他独立的犯罪，仍应按数罪并罚的原则处理，这是罪刑相适应原则的必然要求。

三、关于刑法的修改和完善问题

1990年，刑法理论界在1989年研究的基础上又对我国刑法的修改和完善问题作了广泛而深入的探讨，涌现了一批具有较高质量的学术论文，就刑法的修改和完善问题提出了许多有益的建议。

（一）关于刑法典体系和结构的完善问题

一些论著指出，我国1979年刑法典的体系结构尚欠完善，需要作适当修改，并提出了如下方案。将刑法典总则补充、修改和调整为9章，依次为刑法的任务和基本原则，刑法的适用范围，犯罪，刑事责任，刑罚，刑罚的适用和免除，未成年人犯罪的特殊处置，保安处分，名词术语的含义；将刑法典分则修改、调整为10章，依次为危害国家安全罪，危害公共安全罪，侵犯公民人身权利罪，侵犯公民民主权利罪，破坏社会主义经济秩序罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，妨害公务罪，渎职罪，妨害婚姻家庭罪。

（二）刑法通则方面的修改意见

1．关于刑法的基本原则

有关著述认为，刑法的基本原则是刑法的灵魂，是刑事立法和刑事司法的指南；主张刑法应明确规定基本原则。归纳起来，拟增设的基本原则有：罪刑法定原则，刑事法制的统一原则，刑法面前人人平等原则，罪刑相适应原则，刑事责任不可避免性原则，主、客观相统一原则，罪责自负、反对株连原则，惩罚与教育、改造相结合原则，刑罚人道主义原则，刑事责任公平原则，刑罚个别化原则等。

2．关于刑法的适用范围

有关论著提出了如下修改意见：一是应补充规定，“对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的犯罪，在所承担条约的义务范围内，也适用本法”，以便有效地同国际犯罪作斗争，加强国际司法合作；二是应明确规定“一国两制”时期，涉港、澳、台地区刑事案件的处理原则；三是应规定外国人在我国领域外对我国犯某些罪，如危害国家安全罪等，对其不加任何限制适用条件，一律适用我国刑法，以有效地维护我国的主权和尊严。

（三）犯罪通则方面的修改意见

在犯罪通则方面，有关著述提出了如下修改和完善意见。

1．将犯罪的直接故意和间接故意分条规定，以便为司法实践中区别对待二者提供法律依据。

2．关于过失犯罪，有关论著提出如下修改意见：一是凡属过失犯罪，刑法分则条文应作出明确规定，以免引起争议；二是对业务过失犯罪应规定比普通过失犯罪更重的刑罚，以提高职工的工作责任感。

3．关于刑事责任年龄，一些学者提出了如下修改意见：一是增加“不满14周岁的人的行为，不负刑事责任”的规定，使刑法的有关规定更加科学、严谨；二是对“已满14周岁不满16周岁的人”所实施的“其他严重破坏社会秩序罪”应作具体、明确的规定，以便于司法实践的具体掌握；三是已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应增加禁止对未成年人适用罚金、放宽对未成年人适用缓刑的条件、对未成年人不适用累犯制度等规定，以体现刑法的人道主义精神。

4．关于刑事责任能力，有人主张应增加对精神耗弱者和病理性醉酒的人减轻、免除或免予刑事责任的规定。

5．关于法人是否应规定为犯罪主体，主要有以下几种意见：第一种意见主张，可在总则中规定法人作为犯罪主体并普遍适用于具体犯罪；第二种意见认为，在总则中规定法人作为犯罪主体，并有选择地在分则条文中作相应的规定；第三种意见认为将法人规定为犯罪主体的条件尚不够成熟，建议不必规定法人犯罪。

6．关于排除社会危害性的行为，有关论著提出了如下修改意见：一是应明确规定正当防卫成立的主观要件——“为了保护合法的公共利益、他人或自己的合法权益”，以免在认定时发生歧义；二是应根据刑事司法实践的需要，对执行职务的行为、依照法令的行为、依照命令的行为、自救行为、自损行为等作出规定。

（四）刑罚通则方面的修改意见

1．关于刑罚体系方面，有的论文建议作如下调整和修改：将罚金刑上升为主刑，将拘役并入有期徒刑，由罚金、管制、有期徒刑、无期徒刑、死刑构成主刑体系；另增设限制职务、职业或营业为附加刑，从而形成由此和剥夺政治权利、没收财产构成的附加刑体系。

2．关于管制刑，有立法存废之争：一种意见认为，管制刑在我国已名存实亡，且其效果与缓刑的效果类同，故建议取消管制刑；另一种意见认为，管制刑是我国的独创，且符合世界刑罚的发展方向，不宜废除，但应作适当的修改和补充，如明确规定管制的适用原则和条件等。此外，还有人主张将管制刑并入附加刑。

3．关于拘役刑，也有存废之争：一种意见认为，拘役与有期徒刑性质相同，只是时间长短不一致，故建议取消拘役，并入有期徒刑之中；另一种意见认为，拘役刑仍应保留，以适用于犯罪情节较轻又需要予以关押的犯罪分子，但立法上应明确规定拘役的适用对象和条件。

4．关于死刑的立法，也有不同的主张：有人主张废除死刑，但大多数人主张应适当缩小死刑的适用范围，如对经济犯罪不适用死刑等。

5．关于罚金刑，不少论著提出：扩大罚金刑的适用范围，将罚金刑由附加刑上升为主刑，科学地规定罚金刑的单科、并科和选科，明确规定罚金刑的适用原则、执行方法及罚金数额的上限和下限等。

6．关于剥夺政治权利，有关论著提出了如下立法构想：一是对判处主刑而未附加剥夺政治权利的罪犯，应规定服刑期间停止行使政治权利；二是增加剥夺政治荣誉权；三是剥夺政治权利的适用对象应扩大到所有的职务犯罪。

7．关于非刑罚方法，有关论著提出了如下立法建议：（1）在刑法总则中增设一节，集中对保安处分作出专门规定，具体内容包括保安处分的适用条件、对象和种类，保安处分的宣告机关、宣告程序和执行的机关、设施，保安处分的消灭原因等；（2）保安处分的种类应包括强制医疗、收容教养、强制监护和管教、禁止驾驶机动车辆、禁止从事特定的职业或担任公职、停止营业、强制服劳役等；（3）对于单处罚金不能缴纳或判处短期自由刑不利于罪犯改造的，可以易科保安处分。

8．关于缓刑，有的学者提出了如下立法建议：一是将撤销缓刑的条件——“缓刑期内再犯新罪”明确限定为再犯新的故意罪，以便与缓刑的性质相适应；二是增加根据犯罪分子在缓刑期间的表现情况，相应地作出延长缓刑期、缩短缓刑期的规定；三是应明确规定缓刑的适用原则，考察内容，考察单位的权利、义务等。

9．关于假释，有关著述提出的主要立法建议有：一是对撤销假释的条件分应当撤销和可以撤销两种情况明确加以规定；二是完善假释的监督措施，如规定专门的监督机构，规定假释罪犯应遵守的事项，建立保证人、保证金制度等；三是根据假释罪犯的表现情况，相应地规定缩短或延长假释考验期。

（五）刑法分则方面的修改意见

1．关于反革命罪，有关著述提出了如下修改意见：一是改反革命罪为危害国家安全罪，以便使类罪名更加科学、严谨；二是鉴于反革命犯罪中有些犯罪的发案率很低，可以作适当合并，如1979年《刑法》第93、94、95条，都是投敌叛变或叛乱罪，可合并为一条；等等。

2．关于危害公共安全罪，主要立法建议有：一是将私藏枪支、弹药罪，制造、贩卖假药罪，违反国境卫生检疫规定罪纳入危害公共安全罪之中；二是将1979年《刑法》第105、106条分离，独立规定为放火罪、投毒罪、决水罪、爆炸罪等；三是将1979年《刑法》第100条“反革命破坏罪”第3项移入第二章，设立“劫持交通工具罪”；四是适当扩大重大责任事故罪的主体范围。

3．关于破坏社会主义经济秩序罪，主要立法建议有：（1）关于假冒商标罪，一是应扩大犯罪主体的范围，因为实践表明，该罪的主体早已突破了“直接责任人员”的范围；二是将“假冒”一词具体化为“非法伪造、仿造，贩卖，使用”等几层含义，以便于具体掌握；三是适当提高量刑幅度。（2）关于破坏集体生产罪，建议改为破坏生产罪，将个体生产、中外合资企业等经济成分的生产纳入保护范围。（3）关于偷税、抗税罪，建议扩大本罪的主体范围，调整、提高量刑幅度，并将本罪分立为偷税罪和抗税罪。

4．关于侵犯公民人身权利、民主权利罪，主要立法建议有：一是修改诬告陷害罪的量刑原则，明确规定本罪的量刑幅度；二是废除1979年《刑法》第131、136、137、138条中的宣言性表述；三是应明确规定强奸罪、故意杀人罪的各种严重情节；四是修改、调整强迫妇女卖淫罪和拐卖人口罪的法定刑，不适用死刑。

5．关于侵犯财产罪，主要立法建议有：一是在抢劫罪的罪状中明确规定“以非法占有为目的”，并列举抢劫罪情节严重的各种情况；二是认为1979年《刑法》第151、152条，应分为盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪三条，每条另立第2款，规定加重情节及法定刑。

6．关于妨害社会管理秩序罪，主要立法建议有：一是删除1979年《刑法》第158条的宣言性表述；二是改1979年《刑法》第161条脱逃罪中的“加处”为“判处”；三是废除1979年《刑法》第173条的盗运珍贵文物出口罪，因为该罪已与走私罪合并。

7．关于妨害婚姻、家庭罪，主要立法建议有：明确规定破坏军人婚姻罪的罪状，在1979年《刑法》第184条“拐骗儿童罪”的罪状中增加“以收养为目的”之规定等。

8．关于渎职罪，主要立法建议有：（1）在立法上明确规定职务犯罪的主体范围和形式，有人建议统一使用“公务员”这一概念，并将其内容和形式具体化、法律化。（2）在刑罚处罚上也应作相应的调整和改革，具体措施包括：一是对利用职务之便进行的贪利性犯罪，如受贿罪、挪用公款罪等应当规定和扩大财产刑的适用；二是对职务犯罪应规定一律单处或并处剥夺政治权利，以剥夺行为人重新犯罪的政治资本；三是对某些职务犯罪可以考虑增设从重和加重处罚的条款等。（3）关于受贿罪，有关著述建议作如下修改：一是在立法上明确规定“利用职务上的便利”之含义，便于具体运用；二是扩大“贿赂”的内容，将“其他不正当利益纳入受贿罪犯罪对象的范围”；三是应当区别对待“贪赃枉法”和“贪赃不枉法”的情况，将“贪赃枉法”列为专项从重处罚；四是应当区别对待普通公务员的受贿行为和负有特定责任的公务员的受贿行为，将负有特定责任的公务员的受贿行为作为从重处罚的情节，相应地规定较为严厉的刑罚。（4）关于挪用公款罪，主要立法建议有：一是对挪用公款进行非法活动的情况，应规定构成犯罪的起点数额；二是挪用公款罪的法定刑中应增加财产刑的内容；三是将1979年《刑法》第126条“挪用特定款物罪”与挪用公款罪加以协调、合并，并充实一些新的内容。（5）关于玩忽职守罪，有人提出了应对其罪过形式作出明确的法律规定，适当提高该罪的法定刑，增设滥用职权罪和放弃职守罪以与之相配套等立法建议。

此外，在1988年和1989年刑法理论界提出应增设几十个新罪名的基础上，有关著述又提出了一些应增设的新罪名，如对应受国际保护的人员使用暴力或暴力威胁罪，非法聚众集会、结社罪，海盗罪，非法经商罪，妨害税收罪，拒不申报财产罪，非法执行强制措施罪等。

[高铭暄、赵秉志、余欣喜；载《政法论坛》，1991（5）]