第一编　多学科问题研究

财产的非物质化革命与革命的非物质财产法[1]

知识财产法律化带来了财产的“非物质化革命”，这是罗马法以来财产权领域的一场深刻的制度创新与变革。在现代科学技术和商品经济的推动下，非物质财富成为社会的重要财产类型，非物质财产的法律制度依然处于不断的发展变革之中。本文试图叙述从知识产权到无形财产权的法理基础、权利形态及立法体例，旨在为新财产的理念更新与制度安排提供若干有益的思想资料。

一、罗马财产权结构的设计：历史局限与理论贡献

在古罗马财产权体系中，罗马人以“物”作为客体范畴，在此基础上设计了以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”体系。罗马财产法体系的构建，是以“物”为基础的，它主要是有形的物质客体（有体物），也包括无形的制度产物（无体物）。

罗马法的物与物权制度是一个物质化的财产结构。有体物即客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的“似物性”[2]。无体物本为人们主观拟制之物，但在罗马法的物化财产权体系中，这种抽象实体也采取了真实实体的解释与说明：第一，无体物是以实在之物为对象的财产权利。诸如地上权、用益权等类无体物，无一不是以土地、房屋、牲畜以至奴隶等实在之物为对象的财产权。据记载，罗马法上的第一个无体物是“praedial servitudes”[3]，即一种田野地役权，包括通行、畜牧、取水等权利，与土地这一有体物有直接联系。第二，无体物是与有体物密切相关的抽象物。在罗马法的历史上“物”（thing, res）的概念始于对有体物的抽象，而无体物（res incorporales）的说法也是基于与有体物的区分。查士丁尼作出一种强烈的暗示：无体物存在着有体的“对等物”（counterpart）[4]。另一关联性表现为，无体物与有体物一样，都能以金钱为评价，即两者都是一种财产利益。

罗马法上的财产权，其对象主要是体现为物质财富的有体物。实物形式是有体物存在的唯一形式，因此有体即意味着有形。在罗马法时期，“诸如瓦斯、电力这类物质并不为罗马人所知，至少罗马人不知道它们可以作为经济客体并因而可成为权利的标的”[5]。将有体物的客观实在性理解为实体性，显然是古罗马社会生产力和人们认识能力的局限。此外，作为“非物质财富”的无体物，说到底只是财产权利本身，它是作为分配资源的社会工具的一种制度产品，显然有别于近代社会基于智力劳动所创造的知识产品。从社会财富的角度来看，制度产品的价值是分配财富，而知识产品的价值则直接构成财富。因此，罗马法所构建的只是一个物质化财产权体系。

古罗马虽然没有保护精神产物的财产权制度，但是它所留下的私法原理和规则，为我们诠释知识财产法律化提供了重要的思想资料。

1.无体物理论与知识产权的属性。“罗马法明确地将其财产法植根于形而上学的领域之中”，为财产的“非物质化”（dematerialized）“提供了一些关键的概念性工具”[6]。无体物或无形财产理论，为后世的人们拓展了财产形态的广阔空间，即将财产的范围延伸到有体物以外的知识领域，拥有土地、厂房固然是拥有财富，掌握知识、技术也意味着拥有财富，而且这两种财富存在着密切的联系。按照澳大利亚学者Peter Drahos的说法，无体物是获取对有体物控制的途径。一个专利（无体物）可以与无数个专利产品（有体物）联系在一起，法律对作为无体物的专利的承认，为权利人控制诸多有体物的专利产品提供了有效途径。这样，就使得发明家的无形资产可以转化为有形资产。[7]需要说明的是，将财产区分为有形（体）、无形（体），并不是各类财产权性质的区别，而是某类财产权所指向的客体性质的区别。如曾世雄教授所言，房屋所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。[8]正是在这个意义上，我们说知识产权是无形权利、无形财产权，以别于有形财产所有权。

2.先占理论与知识产权的产生。罗马法上的“先占”（occupatio），是指以其所有的意思而占有可以作为财产的无主物，从而取得对该物所有权的行为。先占本为万民法所有权的取得方式，属于所有权原始取得的范畴。美国学者Russ Versteeg认为，通过占有获得无主物所有权，类似于通过占有获得创造物财产权。[9]先占理论有其可取之处：第一，依先占取得所有权，意味着无主物的所有权人是该物件的最先占有人。在知识产权中，创造者即是占有者，成为第一个控制其智力成果的人，因而理应是该智力成果的权利人，即知识财产所有权人。第二，依先占取得所有权，并非基于先占人的意思表示，而是由于法律赋予先占事实以取得所有权的效果。因此先占并非法律行为，应为事实行为。[10]作为知识产权本源的创造性行为与先占行为有相同之处，都是一种不以意思表示为要素的事实行为。当然，这种分析也是有缺陷的。问题在于：作为先占所有权的无主物，实际上是自然界中的存在之物；而通过“先占”取得知识产权的创造物，是智力劳动者的精神产物，并非实质意义上的无主物。

3.公共物理论与知识产权的公共领域。罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产，凡公共物即是不可有物，意指不可作为个人财产所有权客体的物。具体说来有以下三类：一是共有物（res communes），即供人类共同享用的东西，如空气、阳光和海洋等；二是公有物（res publicae），即罗马全体市民共同享有的物，如河川、公路、牧场等；三是公用物（res universitatis），即市府团体的财产，如戏院、斗兽场等。[11]盖尤士认为，上述物件不能被看作任何一个人的财产，它们为某一社会中的所有成员共同享有。[12]罗马法上的公共物理论被看作知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。1709年英国《安娜法令》最先设定了一个“文学艺术的公共领域”（the public domain for literature）[13]。1787年美国宪法则提出了“促进知识”（the promotion of learning）、“公共秩序保留”（the preservation of the public domain）、“保护创造者”（the protection of the author）的知识产权“三P”原则。[14]公共领域的出现，使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分，后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和因知识产权保护期满而进入公共领域的知识产品。

4.买卖理论与知识产权的转让。所有权的转让在罗马法中有多种方式，如市民法所有权的转让，有要式买卖、拟诉弃权；万民法所有权的转让主要是交付。交付以物件授受、意思合致为要件，是私人财产买卖的最普遍方式，但以有体物为限。无论是动产的单纯交付，还是不动产的简易交付、长手交付、在手交付、易位交付，都是有体物的交付。无体物的买卖不能采用标的物交付的方法，为此罗马人创制了“拟诉弃权”（cessioin jure），即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式，又称“法庭让与”，其方式主要适用于无体物（如继承权、地役权等）的转让。[15]“拟诉弃权”作为所有权取得方式，其显著特点在于它的公开性与程序化，即通过模拟诉讼确认所有权转让，使得无体物的转让获得一种正式的公开程序，而这种程序的公开性使得财产转让更具有效力。美国学者认为，这一理念与现代法中知识产权转让的原则是相同的，即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形式，且应由主管机关进行登记或审核。[16]可以说，罗马法将公开性与程序化作为无形财产转让的特别规制，对后世的知识产权贸易是有着借鉴意义的。

5.无形侵害理论与知识产权的保护。罗马法规定四种形式的私犯，即盗窃、抢劫、损害、侵辱[17]，概为对财产的侵害与对人身的侵害。其中有关财产的侵害，最初仅指对有形财产即有体物的侵害。随着罗马法的发展，关于有形财产的侵害规则也逐渐适用于无形损害。据美国学者考证，罗马法学家Thomas对“窃取”（furtum）这种盗窃行为作了这样的解释：“窃取是对物的欺诈性侵犯，包括对物本身或对其使用权或所有权”。在罗马的共和时期，“窃取”的概念扩及“针对剥夺他人财产的所有行为”[18]。无形侵害不以非法占有标的物为特征，而以非法的“权利占有”（juris possessio）为要件。权利人在遭到无形侵害时，除请求占有令状（主要是禁止令）的救济外，还可以提起罚金之诉、损害之诉和混合之诉。这种无形侵害行为的特征描述与救济措施，对于知识产权保护制度的建立，无疑提供了有益的学理基础。

古代罗马法留给后世的最大财富是罗马人的私法观念与原则。其物化财产结构，缺乏包容非物质财富的权利形态和制度空间，具有不可避免的历史局限性。但罗马人创制的“无形财产”及其相关学说，提供了关键性的概念工具和思想资料，为近代的财产非物质化革命作了必要的理论准备。

二、知识产权制度的建构：知识的财产化与财产的非物质化

自17、18世纪以来，资产阶级在生产领域里开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识产品私有的法律问题。知识产品及其权利形态，无法进入罗马法以来所建构的物与物权的体系之中。近代德国法哲学家黑格尔曾对物（此处意指有体物，以下同——笔者注）与精神的关系做过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。为此，物就成了意志的定在的外部领域，从而也就是实现作为主体的权利的领域。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之，其理由是：这些固然是精神所特有的、精神内在的东西，但主体可以通过“表达”而给它们以外部的“定在”，这样就能把它们归在物的范畴之内了。[19]但是，诸如技能、知识等是否都可以称为物，却使得黑格尔感到踌躇。他承认，此类智力成果虽然可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到“困惑”[20]。黑格尔的理论“困惑”给我们以下启示：第一，知识形态的精神产品是有别于物的另类客体，将其归类于物的范畴似有不当，这正是黑格尔的“踌躇之处”。但是知识产品同物一样可以成为交换的标的，即具有交换价值的财产，这也正是黑格尔理智之见。第二，精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表述”而取得外部的“定在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体。在这里，黑格尔揭示了知识产品的非物质性与其表现形式的客观性，他已经认识到知识产品与其物化载体两者之间的区别。

知识的财产化，表明知识产品与物一样，都是财产权利的客体，具有民事客体的一般特征；同时，知识产品是区别于物的另类客体，是财产化的精神产品，具有自身的本质属性。具而言之，表现在以下几个方面。

1.客观性。客体是主体的对称，有主必有客；同时也是权利义务共同指向的对象，即为体现利益之标的。物的客观性表现为客观化的物质实体，知识产品的客观性则应理解为客观化的知识体系，即可认知性、可复制性。珀普将世界分为三部分：第一世界是物质世界；第二世界是意识经验的世界；第三世界是客观知识的世界。后者相当于书本、图书馆、电脑存储等。就珀普而言，客观知识表明关于世界的真理独立于人们的主观世界。到目前为止，知识财产被描绘成一种全球性的资源，是由人类的集体劳动在整个过去的时间内完成的。[21]知识产品作为权利标的的客观性特征与其非物质性的本质属性并不是矛盾的。所谓非物质性，即知识产品的存在不具有一定的物质形态，不占有一定的空间，这是知识产品区别于物质产品（有体物）的根本特性。但是知识的财产化，要求知识产品在作为权利客体时，必须通过一定的客观形式表现出来，使智力创造者以外的人能够了解和认识，这种客观表现形式是法律对其实现知识产权保护的条件之一。

2.有用性。客体应为主体所利用的物质利益或精神利益之事物。就财产权客体而言，无论其形态如何，都有一定的价值和使用价值。物即天然存在的和人工制造的物质财富，而知识产品则是智力劳动创造的非物质财富。在科学技术商品化的条件下，知识信息已成为社会中最为有用的资源之一，是社会财富的重要组成部分。知识产品能作用于人们的精神生活，满足人们精神生活的需要，产生一定的社会效益；也能投入生产领域转化为有形的物质产品，满足人们的物质生活的需要，产生一定的经济效益。其具体表现是：科学思想和科学理论可以通过技术转化为生产力，提高生产的产出率和减少生产成本；作品和设计等能够满足人们的生产和生活需要，代表人类的精神和文化财富；商标和服务标志的作用在于减少市场的搜寻成本。[22]这就是说，知识产品作为非物质财富，其本身就是社会财富的重要形态；掌握和利用知识产品可以为社会创造更多的财富。换言之，知识产品的有用性是它成为财产的基本原因。

3.稀缺性。财产权客体是可以为人们控制和利用的资源，这种资源无论是物质形态还是知识形态，都不是取之不尽、用之不竭的。资源有限与供给不足，是物或知识产品作为财产权客体的经济动因所在。尽管在罗马法的历史上，诸如阳光、空气、海洋等也曾被视为物，但这类物为万民共享之物，不具有私权客体的意义。除此之外，天然存在之物与人工制造之物都是有限的资源。知识产品与有体物一样，也存在着稀缺性的问题，但其表现形式不同。所谓稀缺性，首先表现为知识产品生产的长期性、复杂性和高成本化。整个生产过程需要社会以至个人的大量投入，并需要长时期的探索性、创造性、连续性的劳动才能实现。其次表现为知识产品创造者的数量稀缺和价值珍贵。创造性人才是知识的生命载体，他们以依靠前人积累的知识为劳动资料，以抽象的知识产品为劳动对象进行精神生产劳动。知识产品的生产过程对生产者的智力投入有特殊要求：一是生产者智商高于一般人，能胜任高智力投入的劳动；二是通过文献储存和大脑储存，有相当的知识储备，具备高智力投入的基本条件。[23]对于社会而言，此类人才及其生产的知识产品常常存在不足，解决供给不足的有效办法，就是知识产品的有偿使用。知识产权法便是解决这一问题的制度安排。

知识的财产化，是罗马法以来私权领域中最具革命意义的制度创新。其革命性意义可从以下几个方面来说明。

第一，知识财产的出现改变了传统的单一物化财产权结构。法律对知识财产的确认，标志着财产观从具体到抽象的转变。人们不再将财产的范围局限于有体物，而扩大到为数众多的不具备外在形体的财产，这即是财产的抽象化与非物质化。罗马法“无体物”的新诠释与英国法“诉体物”[24]的新创见，使得财产概念具有不确定性和灵活性，从而将各种形态的资源包容到财产权体系之中。美国学者肯尼斯·万德威尔德描述了财产非物质化的革命过程：在19世纪初，财产权被理想化地定义为对物的绝对的支配，但在许多案件中，法律所宣称的财产并不包含“物”。到19世纪中后期，法院的判决越来越倾向于把有价值的利益当作财产来看待，甚至在没有“物”的时候也是如此。这一做法极大地拓宽了财产适用的范围。到19世纪末，一种新的财产出现了，它是非物质的，不是由支配物的权利所组成，而是由有价值的权利所组成。[25]另一美国学者格雷则列举了非物质化财产的各种形态，如公司中的股票份额、债券、各种形式的商业票据、银行账户、保险单等；更不说那些更为神秘而难以确定的财产权，如商标、专利、版权、特许权和商誉。他认为无形财产的产生，消除了财产与实物之间的联系。[26]可以说，知识财产的出现，冲破了罗马法以来的单一财产权结构，非物质性财产与物质性财产共同构成了近现代社会财富的完整内容。

第二，知识财产的“权利束”组合不同于有形财产所有权的单一形式。在传统的私法理论中，所有权被描绘成私人对所有物绝对支配与排他独占的权利。这种权利的性质是单一的，是单纯的财产性权利。在动产或不动产上，概为一个有形财产所有权，没有复合性的权利形态存在；这种权利的设定也是单一的，即在一个物件上只能设定一个所有权。按照一物一权主义的原则，不允许有两个或两个以上内容相同的所有权存在。知识产权则是一种新型的民事权利。首先，它不是单一形式的权利，而是组合形式的“权利束”（a bundle of rights）。即是说，它不是单一的、整块的现象概念，而是一系列独立和特殊利益的组合。[27]在某项知识产权的概括名义下，各种权项相互独立，内容各异，该权利极具包容性而显见其丰富多彩。其次，它也不是单一设定的权利。由于知识产品的非物质性特征，一项知识产品可以在一定时空条件下为若干主体共同利用。在权项分割的情况下，若干主体可能对同一知识产品享有不同的权利；在不同地域的情况下，若干主体则可能在各自范围内对同一知识产品享有相同的权利。知识财产之上的多种权利形态与多重主体设定，使得传统的财产权理论与规则捉襟见肘，在私法领域中，知识财产理应建构与有形财产不同的理论基础和制度体系。

第三，知识财产的增长动摇了物化财产权的传统统治地位。罗马法以来的物与物权制度，是以保护有形财产为中心的。土地、牧场、机器、厂房是当时社会最重要的财富，物质财富的显赫身价决定了有形财产所有权制度在财产权体系里的中心地位。自进入工业经济时代以来，这一状况发生了变化。美国学者康芒斯在其名著《制度经济学》一书中叙述了这一演变过程：“在封建和农业时代，财产是有形体的。在重商主义时代（在英国是17世纪），财产成为可以转让的债务那种无形体财产。在资本主义阶段最近的这40年中，财产又成为卖者或买者可以自己规定价格的自由那种无形的财产。”[28]另一美国学者马克·第亚尼则描述了知识产品与知识社会的关系。他认为，“非物质性”是知识社会的典型特征。知识社会的“非物质性”，就是人们常说的数字化社会、信息社会或服务型社会，在这个社会中，信息工人比例大大增加。与原始社会和工业社会不同，后者的产品价值包含原材料价值和体力劳动的价值，而“非物质社会”的经济价值和社会价值主要以先进知识在消费产品和新型服务中体现出来。[29]由于现代商品经济发展与社会财产形态的变化，财产的范围已延伸到一切可以利用的物质与非物质对象。与此同时，社会财富的比重结构也相应发生变化，有形财产的作用相对下降，无形财产的地位空前提高，知识财产已构成现代社会最重要的财产类型。正如加拿大学者尼科·斯特尔所指出的那样：“传统的财产实际上是与实物的所有相同一的思想开始被淡化，或者，与之相类似的是，传统意义上的财产的相对重要性开始大大地降低了。”[30]在这里，知识财产化的革命性意义不仅在于打破了物化实体的传统财产观，而且极大地冲击了有形财产权的传统统治地位。

三、非物质性财产的体系化：类型扩张与制度嬗变

知识产权制度的建立是财产非物质化革命的结果，但不是无形财产权体系化的终结。这场自罗马法以来私权领域里发生的制度创新与变革，从来就没有停息过。随着新的科学技术与现代商品经济的发展，各种抽象化、非物质化的财产不断涌现。在很多情况下，法律保护的对象不是有形的物件，而是无形的利益，财产遂被定义为“对价值的权利而非对物的权利”[31]。

非物质性财产，主要是知识财产，但不限于知识财产。对此近现代学者都给予了充分的关注。早期资产阶级思想家、法学家洛克在其《政府论》一书中，曾在多种含义上表达了“财产”概念。在洛克那里，狭义的财产指的是个人所拥有的物质财产，一般用“possessions”、“estates”、“fortunes”和“goods”来表述；而广义的财产则为“property”，它不仅指物质财产，或者说一般意义上的财产和地产，也包括人的身心、生命和自由，甚至包括了人的劳动及行为规范。它是个人拥有的总和，包括身心和物质两个方面的内容以及有形和无形的两种形态。[32]20世纪初，美国学者施瓦茨曾列举了“具有重大价值的新型财产”，“这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权”。阿切森也作出了自己的判断：“在19世纪的法学概念中最核心的就是财产权，任何事物都被认为是财产，如名誉、隐私、家庭关系等等。”[33]另一美国学者弗里德曼认为，21世纪已经出现了“新财产”（new property）的概念，因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。[34]与此同时，美国法院还将下列权利视为非物质化财产：使用邮政的权利，雇主自由地增减劳工的权利，雇佣者自由就业的权利，股东选举公司董事的权利，免税的权利，禁止他人出卖自己采制的新闻的权利，成为证券交易所会员的权利等。[35]应该指出，将一切利益机会、资格等财产化、商品化，将政治权利、人身权利等同于私人财产权利，似有值得斟酌之处。过于宽泛的财产观，有可能动摇现代财产权概念的科学基础，也有悖于财产非物质化革命的本意。但是必须承认，继知识财产出现以后，新的非物质性财产不断产生，从而构成了一种新的无形财产体系。从私权的角度，笔者拟将非物质性财产分为以下几类。

一是知识类财产。该类财产主要由知识、技术、信息等无形财产利益所构成，可以进一步分为创造性成果与经营性标记两类形态，前者包括作品及其媒介和工业技术。作品及其传播媒介是文化领域中的创造性成果，与创造者的创作活动及传播活动有关，其客观表现形式有文字、符号、图形、形象、音像等。工业技术是指工业、农业、商业等产业领域中能够物化在物质载体上的创造性成果，它通常表现为工艺操作方法与技能，以及与这些方法和技能相适应的生产工具和其他物质设施。后者是指在生产流通领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记，包括商标、商号、地理标记等。上述知识财产是现代社会中最重要的非物质财富。

二是资信类财产。该类财产是经营领域中诸如商誉、信用、形象等财产化的商业人格利益。从商业信誉、商业形象的构成来讲，其内在因素是主体的经营能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等[36]；其外在因素来自社会因受主体信誉、形象的影响而给予的评价和信赖。此类商业人格利益，包含有明显的财产利益的内容，但也有精神利益的因素。资信类财产的价值尚未完全为人们所认识，以至于我国台湾地区学者曾世雄将此类财产称为正在开发中的无形财产。[37]

三是特许类财产。该类财产由主管机关或社会组织所特别授予的资格、优惠、特权等法律利益构成。美国分析法学派代表人物霍菲尔德在权利形式分析理论的基础上，对财产概念作出新的阐释。他认为，权利、特权、权力和豁免可统称为“法律利益”（legal interest）。一个人拥有财产，就是说实际上此人拥有一系列的权利、特权、权力及豁免。[38]财产是否都可以归结为由上述要素组合而成的“法律利益”，尚值得进一步探讨。但是，似可借用霍菲尔德的理论，在非物质性财产中单列一种由“法律利益”所构成的特许类财产。该类财产与前述知识类财产、资信类财产不同，它不是基于所有人自己的创造性行为或经营性资信所形成，而是由某一机关或组织的特别授权所产生。主体享有的某种特别资格、优惠或利益，可以形成特殊的经济能力或经济利益，从而构成主体的一项财产。

知识类财产、资信类财产与特许类财产构成了现代非物质性财产的完整体系。这一体系的形成，从其社会动因来说，是科学技术与商品经济发展的结果；从法律层面而言，则是制度嬗变与创新的产物。在历史上，非物质性财产的权利制度，经历了以下变迁过程。

第一，从特许权到一般财产权。知识财产的权利形态即知识产权。近代知识产权制度的诞生，经历了封建特许权制度近三百年的长期阵痛。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。尔后，由于封建王朝的衰落与私权观念的进化，市民阶级主张对印刷品、专营品应产生一种新的所有权，而不是行政庇护的特权，这便是“精神所有权”[39]。“精神所有权”理论认为，创造者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有所有权。这种精神产品的权利也是所有权的一种。十分明显，“精神所有权”已具有近代知识产权的基本含义了。知识产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直至资产阶级革命时期才得以实现。可以说，在历史上，知识产权是从特许权到一般财产权变迁的产物。

第二，从人格权到特别财产权。资信财产的权利形态，包括商誉权、信用权、商品化（形象）权等。在民事客体范畴中，诸如姓名、肖像、名誉、荣誉等精神利益，在传统上属于人格权的保护范围，一般认为不具有直接的财产内容。[40]虽然上述精神利益与财产具有一定的联系，如主体行使相关权利可获得一定的经济利益，或主体因上述权利受到侵害而获得一定财产补偿；但这里的财产后果不是名誉权、肖像权等人格权利的内容本身。由于商品经济的发展，一般人格利益逐渐演变为商业人格利益，即在现代法的框架上，基于商业上的名誉、荣誉产生了商誉权与信用权，由于对姓名、肖像、形体的商业利用出现了（商品化）形象权。换言之，在人格利益的权利形态方面，传统的人格权依然存在，但同时又新出现了资信类的特别财产权。

第三，从行政权到私人财产权。特许类财产的权利形态主要是特许经营权。特许类财产本为一种“法律利益”，即某种资格、优惠或利益，它们是受到法律保护的利益，但并非都上升为法定的财产权利。特许经营权是该类财产所采取的唯一法权形式。从特许权的产生来看，它是一种行政权的延伸。在古代中国，即存在着政府特许的盐、铁专营；在中世纪英国，也有王室授权的土地专营。在这里，特许经营人获得的是一项行政特权，即主体具有一种特殊的身份、地位，并由此获取特殊的利益。到了近代社会，特许经营的对象有相当部分依然属于国家的行政特许，如特种行业的经营、许可证制度等。但随着商品经济的发展，出现了许多与行政权无关的特许经营业务，形成了企业之间发生的纯商业性的特许经营业务（如旅店业、零售业等）。[41]政府特许经营与商业特许经营的并存，彰显特许经营方式的扩展，同时也表明特许经营权完成了从行政权到私人财产权的嬗变，这即是说，专营资格、优惠或利益可以来自政府特许或商业特许，其权利取得方式如何在所不问，它丝毫不会影响该项权利的基本属性。质言之，特许经营权是一项以专营资格为客体的非物质性财产权。

非物质性财产体系的形成，是一个由国家公权向私人财产权、由封建特许权向资本主义财产权、由人格权向特殊财产权转变的历史。这一历史变迁表明：非物质性财产法是一个开放的、动态的、不断发展的制度体系。

四、无形财产的立法保护：权利形态与制度模式

在立法文件的语境中，非物质性财产权被称为无形财产权。无形财产权的概念系由德国学者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的学说将精神产物之权利说成是一种所有权的错误，而将其视为区别于有形财产所有权的另类权利，即“无形财产权”（Immaterial Giiterrecht）。此学说发表后即风靡于欧洲大陆。[42]在一些西方国家，相关立法与学说曾以无形财产权来概括有关知识财产的专有权利。直至20世纪60年代，知识产权成为国际上通行的法律术语，仍有西方学者继续采用无形财产权的说法。这一法律术语颇具包容性，有其可取之处。在现代社会里，由于社会财富形态的变化，财产越来越多地变为无形的和非物质的，“我们有理由对传统上并不被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护”[43]。我们看到，在非物质性财产体系中，确实存在着一类具有无形财产属性又不能归类于知识产权范畴的某些权利；并且随着社会生活的日益发展，还可能出现其他一些更新的无形权利形态。因此，笔者主张，以客体的非物质性作为权利形式分类标准，概括出与财产所有权有别的无形财产权；同时，根据国际上通行的立法例，将后者分为知识产权与其他无形财产权。下面试就无形财产的基本权利形态分述之。

1.文学产权。文学产权是关于文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权利，它将具有原创性的作品及传播这种作品的媒介纳入其保护范围，从而在创造者“思想表达形式”的领域内构造了知识产权保护的独特领域。在立法文件中，文学产权指称著作权以及邻接权，广义的著作权包括邻接权。在作品及传播媒介的权利形态方面，值得重视的是数据库保护问题。出于对制作者在数据库上投资的保护目的，国际社会在适用数据库的版权保护、数据库的竞争法保护的同时，正在推进数据库的特殊权利保护。这是一种独立于著作权，又类似于著作权的专门保护制度。[44]在这种情况下，在文学产权领域将会出现著作权以及与著作权有关的邻接权、数据库专有权等多种权利形式。

2.工业产权。工业产权是指工业、商业、农业、林业和其他产业中具有实用经济意义的一种无形财产权。确切地说，工业产权应称为“产业产权”。根据《保护工业产权巴黎公约》及相关公约的规定，列于工业产权范畴的主要有专利权（含外观设计权）、商标权、商号权、地理标记权、反不正当竞争权。需要说明的是，反不正当竞争本为有关知识产权保护的补充，意在对单一法律制度的“真空地带”和相关法律制度的“交叉部分”给予“兜底保护”，而现在其则成为知识产权体系中的新成员。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与反不正当竞争列为工业产权的保护对象，同年签订的《建立世界知识产权组织公约》亦将反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围。这样，作为知识产权保护“例外”的反不正当竞争，也成为一项工业产权。

3.其他知识产权。该类权利是指在传统上既不属于文学产权，又不归类于工业产权的独立知识产权，一般采取“专有权”的形式。主要有以下三种：第一，植物新品种权。关于植物新品种的知识产权保护有三种模式：一是以专有权形式保护植物新品种，以德国法为代表；二是以专利权形式保护植物新品种，以意大利法为代表；三是兼用上述两种权利形式提供保护。尽管1961年《保护植物新品种国际公约》与1994年《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs，简称《知识产权协定》）允许采取上述任一模式来保护植物新品种，但多数成员国倾向于采取植物新品种专有权形式。第二，集成电路布图设计权。集成电路的布图设计，既不是著作权法上的图形作品，又不是专利法上的外观设计，因此国际社会采取“工业版权”的保护方法。[45]以专有权形式出现的工业版权，吸收了著作权与工业产权的部分内容，形成了亦此亦彼的“交叉权利”。这种权利的主要特点有：受保护对象必须具有新颖性（专利法要求）和独创性（著作权法要求），实行注册保护制和较短保护期（专利法规则），专有权人主要享有复制权和发行权（著作权法规则）。第三，商业秘密权。商业秘密权与工业产权不同，它不具有严格意义上的独占性，也不受地域和时间的限制，其效力完全取决于商业秘密的保密程度，正是由于这一特点，商业秘密不包括在传统的知识产权体系之中。20世纪60年代，国际商会率先赋予商业秘密以知识产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密包括在知识产权之中；至20世纪90年代，《知识产权协定》专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。

4.商誉权。商誉（good will）即商业信誉与声誉，它是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。在中国的法学著述中，商誉是一个内涵广泛、寓意中性的概念。[46]而在经济学理论中，商誉是一种具有价值的褒义性概念。近代学者杨众先认为，商誉从英文“good will”的原意而言，“实为良好或亲善意志之谓”。就企业而言，乃是企业人事上所发生的良好关系；对社会而言，则是公众对企业的良好评价。[47]国外法律界的表述与此相同。《牛津法律大辞典》将商誉解释为“某行业拥有的一种优良品质”[48]；英国法院在判例中将其称为“企业的良好名声、信誉和往来关系带来的惠益和优势”[49]。十分明显，中国法学界对商誉的解说有失精确。笔者认为，商誉是一种不依附物质实体而独立存在的财产，属于经营资信类财产的范畴。在非物质财产权利体系中，商誉权虽受反不正当竞争法保护，但在立法例上，其权利类型的定位尚不明确，或者说在传统上并不属于知识产权范畴，因此，将其视为一种无形财产权较为适宜。

5.信用权。在英国《牛津法律大辞典》和美国《布莱克法律辞典》中，信用（credit, trust）与赊购、信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力（即偿付债务的能力）的表现，来源于社会对特定主体的评价。[50]中国法学界对信用的解说与上述学说不同，概指称为主体的一般经济能力，并多将其看作人格利益。[51]其实法律上的信用是指主体所具有的偿付债务的能力而获得的社会评价与信赖，这与商誉不同。此外，信用虽不具有物质形态，但其以信用证、资信文件为载体，且能够通过信用交换而获得交易利益，不同于一般人格利益。在权利基本范畴中，信用权不是知识产权，而是一种资信类的无形财产权。

6.（商品化）形象权。形象（publicity）是个人或社会组织所拥有的各种形象，包括真实人物的形象、表演形象、虚构角色形象、社会组织形象等，这些形象往往与主体自身的姓名（名称）、肖像（形象）、外表（标志）等一般人格因素有关，也与主体创造的角色、人物、作品或活动的名称、标题等特别人格因素相联系。[52]这些人格因素的某些特征，具有“第二次开发利用”的价值。权利人利用自身或虚拟的形象，或他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不局限于该形象的知名度与创造性本身，而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响。这种影响能给形象所附载的商品带来广泛的认知度，能给形象的利用者带来一定的经营优势，所以说，这种权利不是人格意义上一般形象权，而是具有财产价值的（商品化）形象权。（商品化）形象权与知识产权关联性极大，但真实形象不是著作权法的保护对象，虚构形象并不符合专利法、商标法的保护条件，因此该项权利是一项独立的无形财产权。

7.特许经营权。特许经营或专营（franchise）是主管机关或社会组织所授予的从事特种行业、生产或经销特定商品的资格。政府授予民事主体的特许经营权包括特种行业经营权、垄断经营权、资源开采经营权、资源专用权等；民事主体之间通过合同授予的特许经营权包括许可证经营权、商品或服务专营权、商品或服务连锁经营权等。[53]在中外资产评估业界中，无形资产被指称为非实物的经济资源，即某种特殊权利和技术知识，具体表现为某种法定权利、知识产权、优先权、垄断权或者企业所具有的非凡盈利能力。[54]在实践中，特许经营权与知识产权一起，列为无形资产的范围。所以说，特许经营权是有别于知识产权的一种无形财产权。

关于无形财产权的立法模式，主要是知识产权法与其他专门法。知识产权法是非物质性财产的主要制度模式，也是世界各国通行的法律制度。现代知识产权法是一个开放式、动态发展的制度规范体系。随着知识经济的发展，新的知识财产制度相继产生。立法者或采取“边缘保护法”，即采用不同知识产权的若干规则以创设一种新制度；或实行“单独保护法”，即设定类似某种知识产权的独立专门制度，以保护新的知识财产权利。可以预见，现代知识产权法将是一个十分庞大的非物质性财产的法律体系。

其他无形财产权的立法模式，目前国际上尚不一致。概括说来，主要有两种：一是间接保护方式，即虽不明确某种法益为权利，但通过规制某种侵权行为，对受侵害的无形财产利益提供法律保护。该类法律主要是反不正当竞争法、侵权法。二是直接保护方式，即通过民事立法直接规定非物质性财产的权利形态，并确认侵犯这一权利的民事责任，该类法律可以是民法典，亦可是民事特别法。总的说来，民事基本法概括性强，能最大限度地包容各种无形财产；而民事特别法较为灵活，可以成熟一个，制定一个。德国法采取两种模式相结合的方法，在其民法典“侵权法”一节与反不正当竞争法中分别规定了商誉权、信用权的保护，其立法例可资借鉴。

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注释：

[1]原载《中国社会科学》，2003（4）。

[2]所谓“似物性”，即“thing likeness”，意指与实体性和物质化财产的相似性，参见Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990。

[3]Russ Versteeg,"The Roman Law Roots of Copyright", Maryland Law Review, 2000, USA.

[4]Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990.

[5]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，185页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[6]Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990, pp.16-22.

[7]See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990, pp.16-22.

[8]参见Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990；曾世雄：《民法总则之现在与未来》，台北，三民书局，1983。我国一些知识产权著述，将知识产权的本质特征概括为“无形性”，似有背离民法基本原理之处。

[9]See Russ Versteeg,"The Roman Law Roots of Copyright", Maryland Law Review, 2000, USA.

[10]参见周枏：《罗马法原论》，339页，北京，商务印书馆，1994。

[11]参见［古罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，49页，北京，商务印书馆，1989。

[12]参见周枏：《罗马法原论》，279~280页，北京，商务印书馆，1994。

[13]L.Ray Patterson, Stanley W.Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users' Right, The University of Georgia Press, 1991.

[14]See L.Ray Patterson, Stanley W.Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users' Right, The University of Georgia Press, 1991.

[15]参见周枏：《罗马法原论》，318页，北京，商务印书馆，1989。

[16]See Russ Versteeg,"The Roman Law Roots of Copyright", Maryland Law Review,2000, USA.

[17]在罗马法中，盗窃是以获利为目的，欺诈地窃取他人的可动物或者经被窃人同意而持有物品的人非法使用或非法侵吞该物。罗马人将盗窃又具体分为窃取、窃用、侵吞。参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，北京，中国政法大学出版社，1992。

[18]Russ Versteeg,"The Roman Law Roots of Copyright" Maryland Law Review, 2000, USA.

[19]参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，第43节附译，北京，商务印书馆，1982。

[20]吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，32页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。

[21]See K.R.Popper, Objective Knowledge, Oxford, 1972, ChapterⅢ.转引自曲三强：《传统财产权理论与知识产权观念》，载《知识产权研究》，126页，西安，西安交通大学出版社，2001。

[22]参见高德步：《产权与增长：论法律制度的效率》，119页，北京，中国人民大学出版社，1999。

[23]关于知识生产与知识劳动价值的有关理论，可参见张和生：《知识经济学》，沈阳，辽宁人民出版社，1992；袁志刚：《论知识的生产与消费》，载《经济研究》，1999（6）。

[24]在英国法中，诉体物也被称为“诉讼中的动产”（choses in action）。其特点是：这种动产的存在范围，只有通过诉讼才能充分体现出来。知识产权由于其客体的非物质性，往往需要通过诉讼请求，才能划清“社会财产”与“我的财产”、“合法使用财产”与“非法使用财产”的界限；这种动产的价值不表现为记载知识产品的物化载体本身的价值，而取决于象征着请求支付有体动产的无体权利的价值。

[25]参见［美］肯尼斯·万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，载《社会经济体制比较》，1995（1）。

[26]参见［美］托马斯·C.格雷：《论财产权的解体》，载《社会经济体制比较》，1995（2）。

[27]See Sigmund Timberg, A Modernized Fair Use Code for Visual Auditory, and Audiovisual Copyrights, Ablex Publishing Company, 1980.

[28]［美］康芒斯：《制度经济学》上册，95页，北京，商务印书馆，1962。

[29]参见［法］马克·第亚尼编著：《非物质社会——后工业世界的设计、文化与技术》，2页，成都，四川人民出版社，1998。

[30]［加］尼科·斯特尔：《知识社会》，127页，上海，上海译文出版社，1998。

[31]［美］肯尼斯·万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，载《社会经济体制比较》，1995（1）。

[32]参见梅雪芹：《关于约翰·洛克“财产”概念的一点看法》，载《世界历史》，1994（6）。

[33]转引自［美］肯尼斯·万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，载《社会经济体制比较》，1995（1）。

[34]转引自马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论与立法问题》，见中国民商法律网——法学前沿。

[35]参见［美］肯尼斯·万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，载《社会经济体制比较》，1995（1）。

[36]参见杨立新：《人身权法论》，638页，北京，中国检察出版社，1996。

[37]参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，137页，台北，三民书局，1993。

[38]参见［美］肯尼斯·万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，载《社会经济体制比较》，1995（1）。

[39]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，4页，北京，中国政法大学出版社，1996。

[40]参见王利明等：《人格权法》，北京，法律出版社，1997。

[41]参见陈仲主编：《无形资产评估导论》，227页，北京，经济科学出版社，1995。

[42]参见［日］吉藤幸朔：《专利法概论》，405页，北京，专利文献出版社，1990。

[43]［美］罗纳德·波斯顿：《美国财产法的当前发展趋势》，载《外国法译评》，1994（3）。

[44]参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，93页，北京，法律出版社，2000。

[45]工业版权的立法动因，始于纠正工业产品外观设计享有专利法和著作权法重叠保护的弊端。以后，一些国家为了填补某些工业产品无法保护的空白和弥补单一制度保护的不足，遂创制了工业版权制度。参见郑成思：《版权法》，北京，中国人民大学出版社，1990。

[46]相关学说参见梁上上：《论商誉和商誉权》，载《法学研究》，1993（5）；朱姝等：《论商誉权的法律保护》，载《现代法学》，1996（1）。

[47]参见杨时展主编：《中华会计思想宝库》，第1辑，北京，中国财政经济出版社，1992。

[48]［英］戴维·M.沃克主编：《牛津法律大辞典》，381页，北京，光明日报出版社，1989。

[49]转引自关令华：《精神损害的认定与赔偿》，173页，北京，人民法院出版社，1996。

[50]参见［英］戴维·M.沃克主编：《牛津法律大辞典》，381页，北京，光明日报出版社，1989；Black's Law Dictionary（15 Edition）, West Publishing Co, 1979, p.331。

[51]相关理论参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，299页，北京，中国人民大学出版社，1993；张俊浩主编：《民法学原理》，158页，北京，中国政法大学出版社，1991；杨立新：《人身权法论》，638页，北京，中国检察出版社，1996。

[52]参见杜颖：《论商品化权》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第13卷，北京，法律出版社，2000；董炳和：《论形象权》，载《法律科学》，1998（4）。

[53]参见蔡吉祥：《无形资产》，15页，北京，海天出版社，1996。

[54]参见吕劲松：《无形资产会计》，1~2页，北京，中国审计出版社，1998；何清政等：《国有资产评估》，北京，中国标准出版社，1993。