第二节
五评《担保制度司法解释》对融资租赁行业的实践影响

《担保制度司法解释》回答了理论和实践中诸多争议较大的问题，统一了典型担保和非典型担保的适用规则。作为典型的“非典型担保”模式，融资租赁这一交易形式的法律规则、展业领域、救济路径和担保措施等诸多重大问题，都能从《担保制度司法解释》中得到答案。

一、统一适用规则，回应重大争议

自《民法典》等将担保区分为典型担保和非典型担保以来，如何将融资租赁、保理等非典型担保纳入担保体系和担保法律框架，一直是争论不断又非常具有现实意义的话题。《担保制度司法解释》比较好地完成了这一历史任务。主要表现在以下方面。

（一）确立了相对清晰的整体原则

《担保制度司法解释》第1条规定：“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”融资租赁等非典型担保，适用《担保制度司法解释》的前提是“涉及担保功能发生的纠纷”，主要包括担保物权的设立、变更、效力（优先权和善意规则、实现方式）、终止等方面。同时，从立法技术上看，该表述较《担保制度司法解释（征求意见稿）》“因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷，适用本解释，但是根据其性质不能适用的除外”更为清晰。《担保制度司法解释》采用“正面清单”方式，要求适用“有关规定”。是否“有关”，需要法官对照《担保制度司法解释》条文“按图索骥”，或作相应说理、判断，较以“适用为原则，不适用为例外”，需要法官在具体个案中逐个判断“其性质不适用”的“排除法”相对更为明了，对法官自由裁量权形成一定限制，也在一定程度上降低了同案不同判的概率。

一是仅在涉及因担保功能发生的纠纷时才能适用《担保制度司法解释》，即并非所有被称为非典型担保的交易形态都具有担保功能，只在所有权保留买卖、融资租赁中，出卖人、出租人享有的所有权才具有担保功能；非典型担保涉及的担保功能，主要涉及以下规则：登记对抗的规则、担保物权的顺位规则、担保物权的实现规则、有关价款优先权等，当非典型担保因能否以及如何适用前述规则发生纠纷时，可以适用《担保制度司法解释》。二是非典型担保只能适用《担保制度司法解释》的“有关规定”而非全部规定。所谓“有关规定”主要指《担保制度司法解释》第四部分“关于非典型担保”的规定，而这些规定多数都是前述涉及担保规则的规定。同时，“有关规定”还包括司法解释其他部分直接涉及非典型担保的规定。除司法解释明确规定可以适用于非典型担保的条文外，其他条文原则上不适用于非典型担保。例如，当事人主张某条文可以适用于非典型担保，应当具体说明能够适用的理由，法院也应当在判决中对是否适用进行说理，避免因非典型相保的泛化适用而冲击担保制度体系。

（二）细化了担保物权语境下的统一规则

如何统一典型担保、非典型担保的法律适用规则和逻辑，《担保制度司法解释》作了具体规定。从融资租赁角度来看这些规则，主要有：

1．对抗生产活动买受人规则

《担保制度司法解释》第56条规定：买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：①购买商品的数量明显超过一般买受人；②购买出卖人的生产设备；③订立买卖合同的目的是担保出卖人或者第三人履行债务；④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。需要注意的是，从《担保制度司法解释》第56条规定来看，在融资租赁业务中，如果以固定资产（主要是生产设备）做租赁物，当然获得对抗第三人效力；如果以存货等作为租赁物的，不仅可能存在合规问题，而且还可能生产活动买受人的善意取得，导致无法行使物权追及效力或优先受偿权等问题。

2．浮动抵押下的超级优先权

《担保制度司法解释》第57条规定：担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后10日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：①在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；②为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；③以融资租赁方式出租该动产的出租人。买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后10日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。

需要注意的是，该条主要针对“新购入的动产”，即主要是直租模式。值得进一步讨论的是，在设定浮动抵押后，承租人能否以可能涉及浮动抵押的财产开展售后回租？关于浮动抵押，《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”而从浮动抵押的性质来看，“浮动抵押权从抵押合同生效时设立，从登记时具有对抗效力，只是抵押财产范围从抵押财产确定之时才确定”。而《民法典》第411条是依据本法第396条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：①债务履行期限届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者解散；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。由此来看，以浮动抵押可能涉及的标的物为租赁物的，在抵押财产确定之前并无障碍。从实务操作的角度看，抵押权以抵押合同为基础，浮动抵押项下的抵押人、抵押权人均同意标的物转让的，例如浮动抵押双方当事人以协议或向出租人发函等方式明确“浮动抵押不包括某部分标的物”的，有助于规避相关风险和争议。

3．登记对于对抗“善意第三人”的重要性

《担保制度司法解释》第67条规定：“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗‘善意第三人’的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。”第54条规定：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：①抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；②抵押人将抵押财产出租给他人并转移占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；③抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；④抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。实践中，中登网登记重要性不言而喻。

实务层面，有两个问题值得重视：一是融资租赁合同签署后，先办理融资租赁中登网登记，再支付租赁物购买价款，更有利于平衡保护出租人、承租人权利；二是融资租赁登记要具体、明确、特定化，能够锁定具体的租赁物，笼统登记将导致效力模糊，甚至失权。

二、特殊领域“一锤定音”，扩展行业发展空间

非营利性机构融资租赁，始终面临着很大的合法合规压力。关于该问题，司法解释在一定范围内予以明确，在该范围之外，仍有需要注意的事项。

（一）融资租赁承租人主体合法性、公益资产合规性的问题

实践中，融资租赁承租人主体合法性、公益资产合规性的问题一直存在较大争议。作为非营利性机构，学校、医院能否参与市场活动，成为融资主体？《担保制度司法解释》给了“一锤定音”的答案，其中第6条规定：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。”

（二）仍需注意的合规问题

司法解释解决了“能否融资”的“合法性问题”，但非营利机构如何开展融资租赁，尺度和边界在哪里？这些操作事项，还需要考虑“合规性问题”。此类主体融资的合规性问题，至少需要考虑以下三方面因素：一是合规管理规定。合法性问题解决后，以公立医院为例，仍面临诸多合规问题，包括银行业金融机构不得向县级医院发放新债、从严控制公立医院建设规模、严禁举债建设和豪华装修等。这些问题需要进一步梳理和明确。从目前的法律规定来看，市级公立医院融资，尤其医疗设施融资，应当属于合规业务范畴（对此，本书将做专章分析）。二是融资额度的合理性。对于拨款或者经营收入能够覆盖支出的医院等，其融资需求是否真实？能否匹配申请额度？这些都是需要信用审查综合衡量的合规问题。三是资金用途。对于以学校或医院名义融资，实际系政府债务或其他主体债务的项目，租赁物购买款项并非“租赁物”原所有权人使用，容易违反“谁用谁借，谁借谁还”的一般债务原则，存在合规隐患。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》规定：“分清责任。明确政府和企业的责任，政府债务不得通过企业举借，企业债务不得推给政府偿还，切实做到谁借谁还、风险自担。政府与社会资本合作的，按约定规则依法承担相关责任”；“规范管理。对地方政府债务实行规模控制，严格限定政府举债程序和资金用途，把地方政府债务分门别类纳入全口径预算管理，实现‘借、用、还’相统一。”

三、开辟“第三救济途径”，实践中仍有较大困难

在纳入担保物权前，融资租赁的救济途径始终是“二分法”：主张履行合同债权，或者解除合同收回租赁物。两者在行使过程中，有不可逾越的鸿沟，即不能既按照合同履行的逻辑，在合同存续的前提下主张全部租金，又同时主张租赁物上的交换价值（例如将租赁物变卖、拍卖等），要求解除合同。在“二分法”下，除非直接解除合同，否则只有通过两次诉讼才能实现租赁物变现等。《融资租赁司法解释》第10条规定：出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金，又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照《民法典》第752条的规定做出选择。出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的，人民法院应予受理。《民法典》第752条规定：承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人既可以请求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。

《担保制度司法解释》打破了这种限制，提供了第三种可能，即按照第65条第1款的规定，出租人可以在合同效力存续的情况下，主张实现担保物权。从程序上看，在同一诉讼中，出租人可以要求“全部未付租金+租赁物变现”，是否解除合同在所不问。从权利实现的便利程度上看，该规定有利于交易保护，也更符合担保物权的本质。只是在实践中，实现担保物权案件较容易被实体异议、送达等问题“稀释”，要想真正发挥该制度的效力，还需要进一步改进担保物权机制。

无论如何，出租人在诉讼中可选择做好以下工作：①加速到期，主张全部债权。②解除合同，收回租赁物，并要求赔偿损失。③参照担保物权实现方式，分为两种路径：在第一项措施基础上要求实现担保物权；直接参照“实现担保物权案件”保护权利。

《担保制度司法解释》第65条规定：“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法‘实现担保物权案件’的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的，人民法院应当一并处理。当事人对租赁物的价值有争议的，应当按照下列规则确定租赁物的价值：（一）融资租赁合同有约定的，按照其约定；（二）融资租赁合同未约定或者约定不明的，根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定；（三）根据前两项规定的方法仍然难以确定，或者当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，根据当事人的申请委托有资质的机构评估。”

四、提供更多交易场景，配套合同规则需完善

（一）委托登记的适用场景

《担保制度司法解释》第4条规定：“有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。”

担保物权委托登记，至少适用于以下融资租赁场景：一是汽车助贷业务商或供应商租赁等“代持抵押权”。汽车融资租赁业务客单价格低、规模小、管理成本高，出租人无暇管理底层资产或者缺乏获客渠道的，通常委托厂商、销售商等管理承租人、回款和租赁物等。对于租赁物，可以采取授权汽车助贷业务商或供应商持有担保物权，特别是抵押权等的方式，保护自身权益。二是共同出租场景。在共同出租模式下，一方或两方出租人与承租人签订融资租赁合同的，出于操作方便考虑，可以通过抵押或融资租赁登记于一方的方式，实现权利保护。

在登记的具体操作中，需要注意两个问题：一是委托人和受托人法律风险、信用风险需要充分考量和精细设计；二是底层交易的显名。根据《担保制度司法解释》第4条文义，“隐名抵押权人”需要向债务人或抵押人披露，才能在出现风险时，通过第4条第（三）项启动权利保护机制。

（二）共同承租场景

《担保制度司法解释》第36条第3款规定：前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证；而第12条规定：“法定代表人依照《民法典》第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”

按照上述规定，在售后回租共同承租模式（一方承租人为原租赁物所有权人，另一方承租人非所有权人，主要为增信等目的加入合同）中，可以根据实际需要，明确联合承租人（未提供租赁物一方）的法律地位和性质，例如明确为“债务加入”的，需注意按担保要求提供决议；未明确或无法推定为债务加入或明确为保证的，应注意适用保证规则（包括保证期间、主从合同规范等）。对于联合承租模式，从有利于权利保护的角度，建议明确为“债务加入”模式，主要理由：一方面，赋予联合承租人债务人地位，定位于“主债务人”，其还款义务不受“主从合同”关系和法律效力影响；另一方面，不受保证期间等的约束。无论如何约定或定位，需要注意的是：由于联合承租人的法律地位并非实质意义上的承租人，所以，按照融资租赁以“融物”方式“融资”的基本法律特征，租赁物购买价款收取使用方式与租赁物原所有权人应保持一致。

五、重大担保规则变化，重启式更新值得关注

融资租赁作为一种交易模式，出租人在支付租赁物购买价款后，为保障租金回收和债权实现，通常要求提供第三方或担保物等“典型担保”手段作为担保，以缓释信用风险。《担保制度司法解释》在“典型担保”规定上有诸多重大变化，对融资租赁交易模式具有重大影响。

（一）担保合同的从属性得到更加明确的强调

一是对于实践中存在争议的“担保合同无效后，债务人的返还义务能否成立新的主债权，进而要求担保人就此承担担保责任”。《担保制度司法解释》第2条做了回应：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效……”

二是担保人的担保责任和违约责任。能否为担保人的担保责任设置违约责任：《九民会议纪要》给予了否定；《担保制度司法解释》第3条做了重申：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持……”，而对于担保人违反担保合同（例如擅自处分担保物、逾期重大违约等）的，能否设置保证合同项下相应合同责任？此前一直没有规定，司法解释亦未予规范，实践中争议较大。笔者认为，从合同法理来看，担保合同属于合同类型的一种，违反合同义务承担违约责任属于题中应有之义，似无专门规定之必要。

（二）全面禁止机关法人担保，不再局限于“机关法人不能做保证人”

《担保法》第8条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《担保制度司法解释》第5条规定：“机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”由此来看，机关法人提供的股权质押、抵押等各类担保方式，均为法律所明确禁止。同时，如果将融资租赁合同等作为非典型担保合同，机关法人签订的该类合同也属无效。

机关法人担保无效的法律后果，根据《担保制度司法解释》第17条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

（三）担保决议得到一如既往的强调

按照《担保制度司法解释》第7条规定，有三点需要注意：一是按照章程要求提供决议。对于担保人已经向债权人提供章程的，债权人以不知道或不应知道其内部规定为由，主张“未按章程规定出具决议的担保合同有效”的，将面临明显的法律风险。二是债权人非善意的后果虽然是“担保合同不对担保人生效”，但并非意味着担保人无需承担任何法律责任。担保人还是要根据《担保制度司法解释》第17条（关于无效后果）的规定，承担担保无效的赔偿责任。三是在差额补足函、债务加入、回购等具有担保效力的法律文件中，切忌遗忘决议要求。

《担保制度司法解释》第7条规定：“公司的法定代表人违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照《民法典》第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

（四）上市公司担保要有符合要求的公告

按照《担保制度司法解释》，上市公司作为公众公司，得到更加严格的限制和保护。出租人作为债权人，如果未按规定审查相应公告（注意内容应披露“担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”），不仅合同无效，而且赔偿责任也无法获得支持。值得注意的是，上市公司的控股子公司也在规范之列。《担保制度司法解释》第9条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”

对于在大陆注册、大陆上市的公司，当然适用这一规则。而若接受境外注册、境外上市的公司提供的担保，不适用《担保制度司法解释》第9条的规定。《涉外民事关系法律适用法》第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项适用登记地法律。”公司对外担保是关于法人行为能力的事项，应适用登记地法律。对于境内注册、境外上市的公司，是否适用这一规则，目前有待最高人民法院作出规定。此外，对于上市公司已经进行额度公告，但未对进度担保公告的，担保效力是否受到影响？实践中多有争议，本书将专章论述。