导论

“工欲善其事，必先利其器。”法律思维方法是职业法律人尤其是法官实践法律这门善良和公正的艺术，分析解决法律问题和法律争讼的思维手段和思维工具，是法律人必备的职业技能。在理论上，对价值衡量法律思维方法的研究发端于对形式主义法律思维方法进行质疑和反思而形成的利益衡量论。在实践中，价值衡量法律思维方法是职业法律人，尤其是法官在面对和解决疑难案件时，取向于法律上的价值标准进行价值比对与权衡，形成价值判断，以价值判断为指南对法律进行创造性的解释和适用，以价值判断为基础选择和运用适当的法律推理方法，对法律结论进行充分的正当性法律论证的创造性法律思维方法。

价值衡量的提出有着深厚的理论渊源和明晰的理论发展脉络。发端于欧陆法典编纂运动的概念法学开法律形式主义风气之先，与概念法学的法律形式主义有异曲同工之处的还有英美的传统分析实证主义法学。德国的耶林和美国的霍姆斯作为反叛者开启批判法律形式主义的先河，利益衡量论由此产生。耶林主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。受耶林的影响，欧洲在19世纪和20世纪之交出现了利益法学和自由法学运动，它们否认国家成文法是唯一法源，主张法律是有空隙的，法官要通过利益衡量对法律进行创造性的解释来填补法律漏洞；认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，应根据法律的目的对相互冲突的利益进行利益衡量。在利益法学的基础上，价值法学提出法学理论的一个重要任务就是构建法律的内在价值体系，法官应该取向于法律内在体系内的价值判断标准为客观的价值衡量。霍姆斯在1894年之后开始反对演绎思考，在思维方式上倾向于利益的比较权衡。以卡多佐、庞德为代表的社会法学派和以卢埃林、弗兰克为代表的现实主义法学从不同的方面继承和发展了霍姆斯的学术思想。卡多佐和庞德对形式主义法律思维方法进行了批判，强调法官应该发挥创造性以回应社会的法律需求，主张通过利益平衡最大限度地保障社会利益的实现。现实主义法学以一种法律怀疑主义的极端立场反对法律形式主义，认为法官的个性、政治因素或各种偏见对法律判决的影响比法律要大。出于对日本法学中存在的概念法学倾向的批判，日本学者加藤一郎和星野英一提出了作为一种法律解释学方法论的利益衡量论。中国台湾的杨仁寿、王泽鉴和大陆的梁慧星也从民法解释学的角度对利益衡量问题进行了深入的研究，并结合各国、各地区司法实践进行了判解研究。[1]

通观利益衡量论产生发展的历史，首先，价值衡量问题在法学史上有着深厚的理论渊源和明晰的理论发展脉络，但学术界对此尚缺乏系统深入的研究，需要对价值衡量问题的理论发展脉络进行系统的理论梳理。[2]其次，价值衡量问题仍有许多重大理论问题需要解决，需要进一步研究以求理论上的突破。价值法学和现实主义法学以后，西方法哲学和法学方法论有许多重大的理论创见，并形成不同的理论进路，如新分析实证主义法学、法律诠释学、法律论辩学等，应该分析借鉴这些理论进路的理论观点和研究方法，丰富和发展对价值衡量问题的理论认识。最后，日本及中国台湾和大陆法学界对利益衡量问题的研究大都是在民法解释学的层面进行的，缺乏法哲学与法理学层面的研究。在理论上有必要在法哲学与法理学的高度上，从法的本体论、思维论、方法论和价值论的多重视角深化对价值衡量问题的研究。

价值衡量不仅仅是一个法学方法论问题，也是一个牵一发而动全身的综合性理论课题。在推崇法律形式主义的概念法学和传统分析实证主义法学那里，法律思维方法中的基本矛盾在理论上被遮蔽了。自耶林和霍姆斯始，西方法哲学普遍主张法律是有空隙或漏洞的，逻辑在司法裁判过程中的作用是有限的，主张赋予法官自由裁量权，允许法官在司法裁判的过程中进行利益衡量和价值判断，从而揭示了法律思维方法中存在的法律的确定性与非确定性、法官的创造性与制约性、个案实质正义与普遍形式正义、逻辑与价值、价值的衡平与选择之间的多重矛盾关系。但现实主义法学和批判法学却走向了相对主义与怀疑主义的理论极端，削弱和解构了现代法治的价值基础，容易导致司法自由裁量权的滥用，引发司法的专断和恣意。从反思法律形式主义和法律怀疑主义出发，价值衡量力求实现法律思维方法基本矛盾的和谐统一，这就需要从本体论的角度解决法律是什么的问题，解决法律的确定性与非确定性之间的关系；从认识论的角度研究法律解释与法律推理过程中的思维特点和思维规律；从方法论的角度研究法律思维方法的特殊性，研究法律思维方法的内在结构与外部关系；从价值论的角度研究对竞争与矛盾的法律价值进行价值衡平与选择的问题。

疑难案件在司法实践中是经常存在的。在处理和解决疑难案件时，案件事实与法律规范之间缺乏单一明确的逻辑关系，存在对法律规范相互矛盾的复数解释结果，存在规范适用上“合法”与“合理”的冲突，存在法律无明文规定的情形，存在规则、规定相冲突的情况。在以上四种情况下，形式主义的法律思维方法的作用是有限的，而且如果从形式主义出发进行裁判也可能会牺牲个案的实质正义。中国正处于社会转型时期，利益关系和利益格局不断演变发展，利益摩擦和利益冲突不断凸显加剧，法律制度的创新发展无法适应社会发展的要求，疑难棘手案件屡见不鲜。现实中，我国法官的法律思维基本上是形式主义的，从制定法出发的三段论的演绎推理方法是普遍应用的法律方法。在司法实践中，禁止“法官造法”，也严格限制法官的自由裁量权。但如果我们消极地等待通过立法来为解决疑难棘手案件提供法律制度保证，而对应由法律解决的利益冲突置之不理（司法实践中，法院对法无明文规定的案件一般拒绝受理，或对当事人的权利主张与利益要求不予支持）或为追求普遍的形式正义而牺牲个案的实质正义，则既违背司法公平与效率的精神，导致社会矛盾的激化，也损害法律的权威，影响大众对法律的信仰。问题的出路在于克服或摈弃僵化机械的形式主义法律思维，进行法律思维方法创新。西方法学理论给我们的启迪和借鉴就是承认价值判断在司法裁判过程中的重要地位和作用，应用价值衡量法律思维方法解决疑难案件。价值衡量法律思维方法问题的研究对当代中国法治建设具有重大的实践意义和实践价值。

价值衡量是一种力求对形式主义与实质主义进行恰当价值定位的法律思维方法，为此，必须超越法律形式主义与法律怀疑主义在价值判断问题上的极端立场。法律形式主义认为司法裁判是法官从制定法出发纯形式逻辑操作的过程，根本上否定司法的创造性以及价值判断在司法裁判过程中的作用。法律形式主义僵化机械的法律思维容易导致为追求法律的普遍形式正义而牺牲个案的实质正义。要克服形式主义法律思维方法的消极弊端，就必须肯定法官在司法裁判过程中的创造性，承认法官的价值判断在司法裁判过程中发挥的重要作用。但在肯定司法创造性的问题上，作为法律形式主义的反叛者的法律怀疑主义却走向了另一个极端。法律怀疑主义认为，案件事实或法律规则是不确定的，法官的价值观念乃至法官的个性对最终法律决定的形成起决定作用，没有唯一正确的法律答案。为批判法律怀疑主义在价值判断问题上的相对主义、怀疑主义，避免法官在司法裁判过程中价值判断的专断和恣意，就必须解决价值判断的正当性问题。

解决价值判断的正当性问题要求：首先，从法的价值论角度出发，正确认识价值判断的主观性与客观性、绝对性与相对性之间的关系；其次，从法律思维方法论角度出发，把价值衡量放到法律思维方法论整个理论体系中去研究，研究价值衡量在法律方法体系中的地位和功能，探讨价值衡量与法律解释、法律推理和法律论证的关系；最后，必须把价值衡量置于司法裁判活动的全过程之中，研究价值衡量在司法裁判活动各个环节中的地位和作用，对价值衡量进行具体的操作性分析，提供具体操作的程序、规则和方法。

本书的基本内容、结构体系及研究思路和方法如下：

第一章是法律思维方法概论。对法律思维与法律方法进行界定，厘清法律思维与法律方法、法学方法与法律方法的关系。在法律理想模型的理论视野中研究法律思维方法的理想模型，探讨法治史上的形式主义与反形式主义，以及法律思维方法的对象、目标与基本矛盾等问题。

第二章是价值衡量的理论前提反思。问题研究的理论切入点是对法学史上的法律形式主义与法律怀疑主义进行理论上的批判与反思。采用历史方法和比较的方法，对价值衡量以及法律思维方法论的理论发展脉络进行系统的理论梳理，并进行深入的理论反思，使问题的研究建立在深厚的思想史基础之上。

第三章是疑难案件与价值衡量。问题研究的实践切入点是司法实践中的疑难案件。采用案例分析的方法，选取法学思想史上和法治实践中的经典案例，阐述疑难案件的类型以及在疑难案件中应用价值衡量法律思维方法的根据和理由。

第四章是价值衡量的基本界定。探讨价值衡量的内涵、特征、基本价值取向、操作程序与思维要素，以及它在法律方法论体系中的地位与功能等基本理论问题。

第五章是价值衡量的核心——价值判断。价值衡量法律思维方法的核心是价值判断，本章侧重探讨价值判断的内涵、性质、对象、维度及标准。

第六章是疑难案件价值衡量的操作规则与范例。在学理上总结和提出不同类型疑难案件中价值衡量的操作规则，是价值衡量得到正确运用的重要法律方法论保障。本章将结合范例分析探讨四种疑难案件价值衡量的操作规则。

第七章是价值衡量与法律解释。价值衡量法律思维方法的一个重要内容和环节就是法律解释，价值衡量贯穿和体现于法律的发现与续造过程之中。价值衡量法律思维方法作为解释者的先见或前理解影响着法律解释活动，价值判断决定着法律解释方法的选择和应用。

第八章是价值衡量与法律推理。本章主要研究价值衡量与演绎推理、类比推理、实质推理等法律推理方法之间的关系。价值衡量法律思维方法必须结合法律推理方法才能得到正确应用；同时，各种法律推理方法也必须以价值衡量法律思维方法为基础才能得到正确应用。

第九章是价值衡量与法律论证。探讨法律论证的基本理论框架，借鉴法律论证理论的观点和方法，阐述在应用价值衡量法律方法时法律论证的程序、规则和方法。

“结束语”主要探讨价值衡量的理论意义与实践意义。系统全面地总结和阐述研究价值衡量法律思维方法的理论意义，总结价值衡量法律思维方法的实践意义，并提出若干法律建议。

价值衡量法律思维方法承认价值判断在司法裁判过程中的基础与核心地位，反对严格形式主义僵化机械法律思维。在近现代西方法学史上，自耶林和霍姆斯始，绵延不断的正是对法律形式主义的批判和质疑。但中国正处于法治建设的初步发展阶段，形式主义的法律精神尚未完全确立，而且法律形式主义作为现代法治的核心理念和基本价值追求也是不能抛弃的。价值衡量在西方法治国家以及日本、中国台湾等国家和地区是有制度上的保证的，而在中国的司法实践中，制度保证是欠缺的。在中国当下特定的法治实践背景下，探讨价值衡量问题有超越中国法治建设现状的嫌疑。本书的观点是：理论在本性上是批判和反思的，理论不应该仅仅是对现实简单消极的反映或摹写，理论应该超越现实，引领实践。对法律形式主义应该采取否定之否定的态度，坚持其合理内核，摈弃其不合理因素，在法律形式主义的基础上进行法律思维方法创新，使中国的法治建设站在更高的理论起点上。

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[1]相关著述参见梁慧星主编：《自由心证与自由裁量》，北京：中国法制出版社2000年版；梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社2000年版；梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期，第52～65页。

[2]资料所及，台湾的杨仁寿先生在《法学方法论》以及季卫东在《法治秩序的建构》中对价值衡量问题进行了简单的理论史梳理。