第二节 我国自然资源特许权在物权化方面的立法缺陷

在我国现行的自然资源特许权中,物权化程度相对较高的是土地使用权。我国虽然制定有《土地管理法》,但土地使用权的物权化是通过《民法典》物权编的规定实现的,物权编中的用益物权主要是以土地为客体构建的。但囿于《土地管理法》规定的土地计划管理、计划配置体制与土地用途管制制度,我国土地使用权的物权化并不完善,不同类型的土地使用权的物权化程度也不尽相同。物权化程度较高的是国有建设用地使用权和农村集体土地承包经营权,物权属性不完整的土地使用权是宅基地使用权,至今没有物权化的土地使用权是集体建设用地使用权,还有一些诸如国有农业用地使用权、农村集体土地经营权、自留地(山)使用权等土地使用权物权属性不明。而与土地使用权相比,我国除土地外的其他自然资源的特许权物权化程度又要低很多。

与土地使用权不同,自然资源特许权是《海域使用管理法》《海岛保护法》《矿产资源法》《水法》等资源法设定的权利,各自然资源特许权是否应当被赋予物权属性、应当赋予哪些物权属性,多是由资源法规定的。因此,这些自然资源特许权能否物权化,可否被视为土地等不动产,除了取决于各该自然资源与土地相近似的程度外,还取决于资源法对其物权属性的规定。“物权是由一些属性所构成的。权利属性可被比作‘投入’,而权利则可被认为是‘产出’,法律、习俗则是制造物权的机器。”1而恰恰是在自然资源特许权的规定方面,受计划管理与计划配置思维的影响,不仅没有一部资源法明确规定自然资源特许权的物权属性,相反,资源法通过一系列限制性规定对自然资源特许权本来具有的或应具有的物权属性加以限制。

我国资源法在自然资源特许权物权化方面的立法缺陷具体体现在以下方面:

一、特许权排他性规定的缺失

如前所述,排他性是自然资源特许权物权属性最重要的体现。域外凡被视为物权的自然资源特许权,对其排他性都有非常明确和具体的规定。但在我国资源法中,除《海域使用管理法》外,其他的资源法对自然资源特许权的排他性都没有明确规定。《矿产资源法》对探矿权、采矿权的排他性未作规定;《水法》对取水权的排他性未作规定。个别之前已经规定有排他性的特许权在法律修改中甚至被取消了排他性的规定。譬如,1986年《渔业法》第10条第1款规定,“县级以上地方人民政府根据国家对水域利用的统一安排,可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂,确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产,核发养殖使用证,确认使用权”。这一规定实际上赋予了养殖用水面、滩涂排他的使用权。2000年《渔业法》则将1986年《渔业法》规定的“养殖使用证”修改为“养殖证”,并删去了“确认使用权”。这一修改内容在修正案(草案)审议的过程中虽存有极大争议,但修订后的《渔业法》最终否定了养殖权人对水域、滩涂的排他性使用权。而养殖用水域、滩涂使用权客观上需要具有排他性,否则无法从事养殖。2000年《渔业法》不仅从法律上否定了养殖用水域、滩涂使用权的物权属性,也置渔业养殖常识于不顾,同时还直接造成了养殖用水域、滩涂使用权与养殖用海权之间的不协调。因为养殖用海权属于渔业法上规定的养殖用水域、滩涂使用权的范围,而《海域使用管理法》对包括养殖用海权在内的海域使用权的排他性有明确规定。特许权排他性规定的缺失,不仅直接影响到特许权的物权属性,并直接导致特许权的交叉与重叠,由此引起的纷争与冲突不断,又因为其物权属性不明,因而争议纠纷的解决无法适用物权法有关物权争议解决的规定。

二、特许权可交易性规定的缺失或限制

在市场经济条件下,权利的可交易性十分重要,它不仅是判断该项权利经济价值的重要依据,也是实现稀缺资源合理配置的基础性条件。一般来说,凡是可交易的权利,其权利的经济价值相对都比较高,财产权属性比较强;凡是交易受到限制的权利,其经济价值会相对较小,财产权属性较弱,限制越多,经济价值就越小,财产权属性就越弱;法律上禁止交易的权利,基本上不具有经济价值和财产权属性。物权之所以具有较高的经济价值和较强的财产权属性,其可交易性是一个重要因素。即使作为他物权的用益物权,一般也以可交易为原则,以限制交易为例外。在物权法上,土地承包经营权、建设用地使用权等权利都可以进行转让和交易。在资源法上,自然资源特许权以行政许可的方式取得,行政许可是一种典型的公权力行为,这种公权力性资源特许权取得方式对资源特许权的可交易性造成了妨碍。《行政许可法》第9条规定,依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。据此规定,依法取得的许可证以不得交易为原则,以可交易为例外。行政许可的交易仅限由单行法律、法规明确规定。这就意味着依行政许可取得的自然资源特许权,能否交易必须有资源法的明确规定。在资源法上,《海域使用管理法》第27条规定海域使用权可以依法转让、依法继承;《水法》对取水权的交易未作规定;《矿产资源法》则规定,探矿权、采矿权以不得交易为原则,以可交易为例外;《渔业法》对养殖证的转让未作规定,对于捕捞许可证,明确规定,不得买卖、出租和以其他形式转让。综合现行资源法的规定可以看出,我国资源法中除《海域使用管理法》外,其他的资源法要么对自然资源特许权的交易不作规定,要么明确规定自然资源特许权不得交易或者以不得交易为原则。就是法律明确规定具有可交易性的海域使用权,其可交易性也是不完整、不充分的,广义上的交易还应当包括抵押、出租、出资等,而《海域使用管理法》对这些交易形式均未作规定。在《物权法》起草过程中,有人提出,应强化海域使用权的物权特性,增加海域使用权抵押等内容。但立法者最后认为,这些问题应当留待修改《海域使用管理法》时一并解决。2 因此,物权法除了确认海域使用权为具有物权属性的权利外,对海域使用权应具有的物权属性的内容未再作规定,这也同时意味着立法者认为,有关自然资源特许权的物权属性应由资源法规定而非物权法规定,规定自然资源特许权的物权属性是资源法的任务而非物权法的任务。

近年来,随着自然资源特许权市场化配置改革的不断推进,自然资源特许权的有偿出让和转让逐步放宽,但自然资源特许权的有偿出让和转让多是由中央的政策、文件并辅之以行政法规、部门规章、规定及其他规范性文件推动的。譬如,水权交易是由国务院的《取水许可和水资源费征收管理条例》和水利部的《水权交易管理暂行办法》规定的,《水法》至今并未规定水权交易,甚至连水权的概念都没有规定,《水法》只有“取水权”而无“水权”。探矿权、采矿权的转让和交易是由国务院发布的《探矿权采矿权转让管理办法》、原国土资源部发布的《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》等法规、规章规定的。无居民海岛使用权的有偿出让和转让是由原国家海洋局发布的《无居民海岛开发利用审批办法》《无居民海岛使用权登记办法》等规章以及地方性法规、地方政府规章等规定的,作为调整无居民海岛基本法的《海岛保护法》对无居民海岛使用权的有偿出让与转让同样未作规定,甚至连无居民海岛使用权的概念在《海岛保护法》中也未曾出现。无线电频率使用权的有偿出让和转让也多是由地方性法规、地方政府规章规定的,《无线电管理条例》不仅没有规定无线电频率使用权的转让和交易,同样对无线电频率使用权的概念也未作规定。

资源法除了缺少特许权转让的规定或对其进行限制外,对特许权抵押、出资、出租、继承等规定更是严重缺失。例如,《海域使用管理法》对海域使用权的抵押、出租、出资未作规定,《矿产资源法》对探矿权、采矿权的抵押、出资、出租、继承等未作规定,《水法》对取水权的抵押、出资、出租、继承等没有规定。

三、特许权有效期间的规定不明确

现行资源法中除《海域使用管理法》对海域使用权的权利有效期间作了明确规定外,其他的资源法对资源特许权的权利有效期间基本上都未作规定,特许权的权利有效期间多是由国务院的行政法规、部门规章或地方性法规、地方政府规章及其他规范性文件规定的。《矿产资源法》对探矿权、采矿权的权利有效期间未作规定,而是国务院发布的《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》规定的。《水法》对取水权的权利有效期间未作规定,而是《取水许可和水资源费征收管理条例》明确的。《海岛保护法》对无居民海岛使用权的权利有效期间没有规定,而是由部门规章以及地方性法规、地方政府规章等规范性文件规定的。同时,由于立法分散,无居民海岛使用权的权利有效期间也出现了不一致。《无居民海岛开发利用审批办法》第19条规定,无居民海岛使用最高期限,参照海域使用权的有关规定执行。《广西壮族自治区无居民海岛保护条例》第24条规定,无居民海岛使用权期限最长不得超过50年。国家另有规定的,从其规定。有关无线电频率使用的基本立法是国务院、中央军委联合发布的《无线电管理条例》,且该条例对无线电频率使用权的权利有效期间没有规定,其权利有效期间也是由地方性法规、地方政府规章等规范性文件规定的,这也造成了无线电频率使用权权利有效期限的不一致。《山东省无线电管理条例》规定,无线电频率使用期限不得超过10年。《深圳经济特区无线电管理条例》规定,通过直接指定方式取得的无线电频率使用权的期限不超过5年;对通过招标、拍卖等方式取得的无线电频率使用权期限由市无线电管理机构确定。

四、确认特许权物权属性的制度没有完全建立起来

如前所述,域外凡是被视为不动产的特许权,一般都比照不动产登记制度建立起特许权的登记制度。特许权登记不仅是对特许权物权属性的确认,同时也是识别和判断一项特许权是否具有不动产物权属性的重要标志。因此,对被视为不动产物权的自然资源特许权,还需要通过建立登记制度予以确认。在我国资源法中,特许权的登记制度同样非常不健全。资源法上明确规定登记制度的特许权只有海域使用权,纳入《不动产登记暂行条例》登记范围的特许权也只限海域使用权,其他资源法对特许权的登记制度都未作规定,也未被纳入《不动产登记暂行条例》的登记范围。有的特许权的登记制度是由资源法的实施细则或部门规章加以规定的。譬如关于矿业权的登记,是由国务院发布的《矿产资源开采登记管理办法》规定的,其登记对象限于开采登记而不包括探矿登记。在登记内容上,该办法所规定的开采登记实际上是采矿许可证的审批而非不动产登记,实际上是将采矿许可证的审批与不动产登记混为一谈了。采矿许可是授权当事人采矿权的许可行为,不动产登记不是行政机关对当事人取得物权的授权或许可,而是对当事人依法取得的矿业权的不动产物权属性的确认。资源使用许可与资源使用权登记是两个性质、不同功能的行为。无居民海岛使用权的登记是由国家海洋局发布的《无居民海岛使用权登记办法》规定的。登记制度不完善,使得我国自然资源特许权的物权属性呈现出极大的模糊性,这不仅妨碍了特许权的交易,也给特许权的保护带来了困难。

由于资源法对特许权物权属性的规定不清晰、不明确,加之特许权登记制度缺失或不健全,因此在《物权法》起草过程中试图通过物权法的规定确认具有物权属性的自然资源特许权。《物权法》的征求意见稿,在用益物权部分专门以四章分别规定了探矿权与采矿权、取水权、渔业权、驯养权与狩猎权。物权法草案(第一次审议稿)删去了驯养权与狩猎权一章,保留了另外三章。但对是否通过物权法规定这些特许权,立法中有不同意见。反对意见认为,自然资源特许权的物权属性应当由资源法而不是物权法规定。后历经反复,最后通过的《物权法》对在资源法中已经设定为特许权的部分资源使用权作了规定,并纳入用益物权之中。但《物权法》对这些特许权的规定并不是直接赋予它们以物权属性。按照全国人大常委会法制工作委员会的解释,《物权法》之所以规定这些特许权,是因为矿产资源法、水法、渔业法等资源法规范的设定更多考虑的是行政管理,而非物权设定,这些资源特许权的物权属性在资源法上是不明确的,当特许权受到侵害时,也没有相应的救济手段和保障措施。因此,物权法有必要对这些特许权的物权属性作出确认性规定,至于这些特许权应当具有哪些物权属性,如何完善特许权的物权属性,需要通过资源法的修订而非物权法加以规定。3

此外,现行资源法设定的具有物权属性的自然资源特许权,实际上并不止于物权法规定的四类特许权。由物权法直接对特许权的物权属性作确认性规定反而限缩了具有物权属性的特许权的范围,将一些本应具有物权属性、可以准用物权法的特许权排除在外,这不仅不利于这些特许权的保护,也妨碍了市场化配置方式的适用。从现行资源法设定的自然资源特许权看,至少有两类特许权应具有典型的不动产物权属性:一类是无居民海岛使用权,另一类是无线电频率使用权。在自然资源特许权中,无居民海岛使用权和海域使用权是最接近用益物权的特许权,《物权法》对海域使用权的物权属性作了确认性规定,但未确认无居民海岛使用权的物权属性。《物权法》未对无居民海岛使用权的物权属性作出确认性规定的原因在于,《海岛保护法》(2009年12月26日全国人大常委会通过)的通过时间晚于《物权法》(2007年3月16日全国人大通过),《物权法》通过时,无居民海岛使用权作为一项特许权尚未被创设出来。此外,无线电频谱资源虽然是无体物,看不见,摸不着,但它们是一种客观存在并能够为人们所感知的具有财产价值的物,而且以无线电频谱资源为客体设定的无线电频率使用权是一种非消耗性的资源使用权,也是具有典型的用益物权属性的特许权。《物权法》第50条确认了无线电频谱资源属于国家所有,这也就意味着《物权法》确认无线电频谱资源为物权法上的物,但对以无线电频谱资源为客体设定的无线电频率使用权的物权属性没有作出确认性规定,原因在于,我国没有关于无线电频谱资源使用与管理的基本立法,无线电频谱资源的使用是国务院和中央军委联合发布的《无线电管理条例》规定的,无线电频率使用权不是法律设定的特许权。《物权法》第5条规定,物权的种类和内容,由法律规定。由于无线电频率使用权不是法律设定的权利,不符合物权法定原则,因此《物权法》没有对这一权利的物权属性作出确认性规定,要确认无线电频率使用权的物权属性,首先需要由法律设定这一权利。因此,制定《无线电使用管理法》,以法律的形式设定无线电频率使用权,是无线电频率使用权物权化的前提条件。

除了无居民海岛使用权、无线电频率使用权外,随着资源法上设定为国家所有的自然资源种类和内容的不断增加,还会有越来越多的资源特许权被创设出来,譬如空域使用权、岸线使用权、地下公共空间使用权、种质资源使用权、环境容量使用权等,这些资源特许权要使用市场化的配置方式,要进行合理的开发利用,都涉及物权化的问题。

五、特许权适用《民法典》的困难

由于特许权的排他性、可交易性等物权属性不明确,特许权登记制度缺失或不完善,特许权适用物权法还面临着诸多困难。特别是当特许权受到来自公权力的侵害时,要适用《民法典》更为困难,这集中体现在因征收导致特许权消灭的补偿方面。在域外,因征收等公权力行为导致特许权消灭的,一般都准用不动产征收的规定予以补偿,这是法律上视自然资源特许权为物权的一个重要体现。在我国,《民法典》明确规定因征收导致用益物权消灭的,用益物权人有请求征收补偿的权利。物权法规定,用益物权人不仅享有征收补偿请求权,而且这种征收补偿请求权是独立于所有权人的。但在资源法中,因征收等公权力行为导致特许权消灭的,权利人实际上无法直接依照物权法的规定请求征收补偿。按照全国人大常委会法制工作委员会的解释,资源法是特别法,物权法是普通法,依据特别法优于普通法的原则,探矿权、采矿权、水权等特许权的保护,应当首先适用矿产资源法、水法等资源法的规定,只有在资源法没有规定的情形下,才能适用物权法的规定。4 由于自然资源特许权是依行政许可取得的权利,因此除了适用资源法的规定外,还应优先适用行政许可法等规范行政机关共同行为的行政法。当行政机关撤回或者变更行政许可时,根据《行政许可法》第8条的规定,应适用行政许可信赖保护予以补偿,而因征收导致自然资源特许权消灭的补偿在资源法上没有规定。但实践中基于公共利益需要撤回行政许可和基于公共利益需要对特许权的征收之间并无明确的界限,理论及实践中多将两种情形视为同一种。譬如《海域使用管理法》第30条规定的因公共利益或者国家安全的需要提前收回海域使用权的情形,实际上无法准确区分这种提前收回是具有征收性质的收回,还是属于《行政许可法》第8条规定的撤回或变更海域使用许可的情形。因此,在损失补偿上到底是适用《民法典》规定的征收补偿还是适用行政许可法规定的信赖利益补偿? 对于这一问题,《海域使用管理法》未作明确规定。司法实践中,因公共利益需要撤回特许许可、收回特许权的,一律适用公法上的信赖保护规则予以补偿。按照《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》,行政机关变更、撤回特许权的补偿,一般按照实际投入的损失确定补偿数额,5这一补偿标准与特许权的物权价值相去甚远或者说根本没有考虑特许权的物权价值。在法律上,征收补偿是将征收所消灭的权利完全作为物权予以保护的,而信赖补偿的基础是当事人因信赖行政行为所产生的经济损失,与所消灭的物权没有关系。

1 刘新山、李远航、戴文达:《中国自然资源使用权制度比较研究》,载《资源科学》2004年第4期。

2 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第223—224页。

3 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第225页。

4 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第225页。

5 2009年11月9日通过的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》,对行政机关变更、撤回行政许可的补偿作了解释。该规定第15条规定:“法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的标准未作规定的,一般在实际损失范围内确定补偿数额;行政许可属于行政许可法第十二条第(二)项规定情形的,一般按照实际投入的损失确定补偿数额。”这一规定为行政机关变更或者撤回行政许可的补偿确立了两个标准:一是法律、法规、规章或者规范性文件有规定的,适用法律、法规、规章或者规范性文件规定的补偿标准,二是法律、法规、规章或者规范性文件没有规定补偿标准的,一般在实际损失范围内确定补偿数额;行政许可属于《行政许可法》第十二条第(二)项规定情形的,一般按照实际投入的损失确定补偿数额。而变更、撤回自然资源特许许可就属于《行政许可法》第十二条第(二)项规定的情形,按规定,一般按照实际投入的损失确定补偿数额。按此规定,特许权本身所具有的财产权价值被完全忽略。