第一章 公司设立

问题1:如何选择合适的企业类型开展经营活动？

问:目前,从事生产经营,在我国有哪些企业类型可供选择?

答:从我国传统社会中的商号,到现代社会的公司;从计划经济时代按所有制区分的企业形态,到今天市场经济环境下的现代企业制度。一定程度上,企业类型的变迁,反映了我国社会经济生活的变迁。如何在现有的法律框架下,正确选择适合创业者从事生产经营的企业类型,的确是创业者面临的首要问题。目前,我国企业类型有:个人独资企业、合伙企业、公司(含有限责任公司、股份有限公司)以及农民专业合作社等。另外,根据我国《民法典》的规定,个体工商户虽不属于企业,但从事经营活动,为市场中的特殊主体。

问:这些企业类型各有什么特点?

答:作为市场主体的企业类型,各有不同的特点,以下分别进行说明。

第一,个体工商户,是指经依法核准登记、从事工商业经营的自然人。严格地讲,个体工商户不是企业。个体工商户具有以下特点:(1)个体工商户不具有法人资格,以本人或家庭的财产对外承担债务。 (2)个体工商户只能经营法律、政策允许个体经营的行业。 (3)个体工商户可以起字号、刻印章、开设银行账户及与劳动者签订劳动合同等,但不得设立分支机构。

第二,个人独资企业,是指在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业具有以下特点:(1)个人独资企业的出资人是一个自然人。 (2)个人独资企业的财产归投资人个人所有。这里的企业财产不仅包括企业成立时投资人投入的初始财产,而且包括企业存续期间积累的财产。 (3)个人独资企业不具有法人资格,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这是个人独资企业的重要特征。换言之,当投资人登记的出资不足以清偿个人独资企业经营所负的债务时,投资人就必须以其个人财产甚至是家庭财产来清偿债务。

第三,合伙企业,是指由各合伙人订立合伙协议,共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的非法人组织。合伙企业具有以下特点:(1)合伙企业具有很强的人合性,合伙协议是合伙企业成立的基础。合伙人之间是平等的,合伙企业的利润和亏损,由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担。合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的,由各合伙人平均分配和分担。 (2)合伙企业不具有法人资格。 (3)合伙企业的普通合伙人对企业债务承担无限连带责任。所谓无限连带责任,是指合伙企业财产不足以抵偿企业债务时,普通合伙人应以其个人甚至家庭财产清偿债务,而且债权人可以就合伙企业财产不足清偿的那部分债务,向任何一个合伙人要求全部偿还。

第四,公司,是指经依法设立,股东承担有限责任,拥有独立的法人财产,并以其全部财产对其债务承担责任的营利性法人。在我国,公司包括有限责任公司和股份有限公司两种形式。公司具有以下特点:(1)公司须依法成立,公司须依照公司法规定的设立条件和设立程序才能取得法人资格。 (2)公司具有法人资格,公司财产独立于股东个人财产,公司责任独立于股东个人责任。公司以其全部财产对公司的债务承担责任,股东以其认缴的出资或认购的股份为限对公司承担责任。 (3)公司以营利为目的,公司设立的最终目的是获得利益并且将所得利益分配于股东。

问:这些企业类型之间有什么区别?

答:企业类型之间除了人数、规模等有所区别外,最主要的区别是投资人承担的责任有差异。对这些企业类型之间的具体区别,以下分别进行说明。

一、个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司的主要区别

自然人投资创业,一般选择的组织形态为个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司。这三者之间具体区别如下。

(一)名称

个体工商户可以起字号,也可以不起字号;设立个人独资企业必须有合法的企业名称;一人有限责任公司应当具有公司名称。

(二)法律地位

个体工商户不具有法人资格,甚至一般不被称为企业;个人独资企业也不具有法人资格,虽然可以对外以企业名义从事民事活动,但也只是自然人进行商业活动的一种特殊形态;一人有限责任公司符合公司设立条件,是具有完全法人资格的市场主体。

(三)投资人

个体工商户既可以由一个自然人设立,也可以由家庭共同设立;个人独资企业的投资人只能是一个自然人;一人有限责任公司则可以由一名自然人股东或一名法人股东投资设立,但自然人设立的一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

(四)承担责任的财产范围

个体工商户对所负债务承担的是无限清偿责任,即不以投入经营的财产为限,而应以其所有的全部财产承担责任。个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分的,以家庭财产承担。个人独资企业的投资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无限责任,但个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。一人有限责任公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任,但当一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。

(五)税收

税务机关对个体工商户和个人独资企业的税收管理相对宽松,对建账要求较低,在税款征收方式上主要采用定额或定率征收;而对于一人有限责任公司,要求则严格得多,在税款征收方式上主要采用定率或查账征收。此外,个体工商户或个人独资企业只需缴纳个人所得税,不用缴纳企业所得税;而一人有限责任公司必须缴纳企业所得税,对股东进行利润分配时还要缴纳个人所得税。

二、合伙企业与公司的主要区别

(一)成立的基础与关系

公司主要以资本为纽带而成立,而合伙企业是以合伙人之间的关系为基础而成立的。公司,尤其是股份有限公司,股东之间是典型的资合关系,虽然有限责任公司人合性较强,但由于有限责任制度的存在,资合的色彩也比较浓厚。合伙企业是靠合伙人之间的人合关系成立的,具体说就是靠人与人之间的信任基础成立的,所以,合伙人之间依附性比较强,一个合伙人不在了,可能影响到合伙企业的存续。

(二)承担的责任

公司的股东都是承担有限责任,而合伙人中的普通合伙人承担的是无限连带清偿责任。

(三)出资要求

合伙企业的合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资(有限合伙人除外),而公司的股东却不能用劳务出资。

此外,关于有限责任公司和股份有限公司的主要区别,将在问题2 中进行说明。

问:选择企业类型时,应考虑哪些因素?

答:在我国,投资人必须向市场监督管理机关办理企业设立登记后,才能进行合法的投资、开展生产经营活动。那么面对不同的企业组织形态,创业者如何选择最适合自己的企业类型呢? 目前,我国企业类型呈现多元化发展的趋势,最为常见的企业类型有公司制企业、合伙企业、个人独资企业三个大的类别,而公司制企业又细分为有限责任公司与股份有限公司两种类型。投资人在选择合适的企业类型时,应着重考虑以下因素:

第一,投资者的责任。如股东对公司承担有限责任,在公司经营失败时,不会用股东其他资产抵债;而承担无限责任的企业,如个人独资企业、合伙企业,一旦经营有闪失,不但个人资产要用于抵债,而且合伙人也要承担无限连带责任。

第二,设立的条件、程序和费用。相对而言,独资企业、合伙企业的设立条件较为宽松,设立程序较为简单,费用低廉;而股份有限公司则需要严格的设立条件、复杂的设立程序和较高的设立费用。

第三,企业的税负问题。税务问题往往是决定采用何种企业形态的关键因素。独资企业、合伙企业不必缴纳企业所得税,但是独资企业的企业主和合伙人必须从企业盈余分配所得中缴纳个人所得税。而公司则应以其经营所得先缴纳公司所得税,公司股东在分配缴纳完公司所得税的公司利润时,还要由各个股东分别就其分配所得的利润缴纳所得税,这就是所谓的“双重征税”原则。

第四,投资者对企业生命周期的期望。公司可无限永续地存在,而不受其股东生死去留的影响。合伙企业、独资企业却受合伙人、企业主的个体情况影响。

第五,企业成员的权利和对企业的控制程序。独资企业、合伙企业,投资者一般亲自参与经营管理,对企业的控制力较强;而公司的股东一般不参与公司经营管理,对公司的控制力较弱。