问题5:发起人如何承担责任？

问:如何界定发起人?

答:一般情况下,发起人是指为设立公司而签署公司章程、认缴或认购出资或者股份并履行设立职责的人,包括股份公司发起人和有限公司设立时的股东。在《公司法》股份有限公司的设立章节中,有关于发起人的规定,而在有限责任公司相关章节中,则没有发起人的相关规定。 《公司法司法解释(三)》第1条规定,“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东”。依据上述规定,发起人应同时具备以下条件:

第一,发起人是为设立公司而签署公司章程的人。公司章程是公司自治规则,是公司设立的必备法律文件。经依法制定的公司章程,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程的制定包括起草、讨论、协商、签署等多个环节,只有签署公司章程的人,才能对公司章程的制定和通过具有实质性影响,因此,只有公司章程的签署人才是发起人。需要注意的是,在股份有限公司中,《公司法》第76条第4项规定“发起人制订公司章程” ;《公司法》第23条第3项规定“股东共同制定公司章程” ,由此可见,尽管在有限责任公司中,《公司法》没有使用“发起人”的概念,而是使用“股东”一词,但二者均具有制定公司章程的法定义务,因此,《公司法司法解释(三) 》第1条所界定的发起人,应包括有限责任公司设立时的股东。

第二,发起人是向公司认购出资或股份的人。 2013 年,我国《公司法》将公司注册资本制度,由实缴制改为认缴制,公司注册资本不需要实缴,只需进行认购,因此,只要有认购出资的行为,无论是否已经实际缴纳出资,均可认定为公司发起人。

第三,发起人是履行公司设立职责的人。设立公司的活动包括签订发起人协议、安排募集股份、认购出资、制定公司章程、选举董事及监事、向主管机关报送登记资料等。履行设立公司的职责,无须发起人亲自参与,发起人可以授权其他发起人代表自己从事公司设立的筹备活动,但不论发起人是否参与具体的筹办事务,都需对公司设立行为承担相应的责任。

最后,需要进一步说明的是,上述三个条件是构成发起人的法定条件,依据《公司法》追究发起人的法律责任时,该发起人应同时具备以上三个条件。

问:发起人与股东之间是什么关系?

答:在公司设立过程中,发起人的活动主要是两个方面:一是形成公司资本,包括认缴、实缴出资、对出资评估作价等;二是形成公司组织,包括申请预先核准名称、制定章程、设定住所、设立组织机构等。可见,公司股东和发起人不是一个概念,即发起人一定是股东,但股东不一定是发起人,比如后来受让股权的股东就不是发起人。具体分析,二者具有以下区别与联系:

第一,二者的含义有差异。发起人,是指参与订立发起协议、提出设立公司的申请、认购公司出资或股份并对公司设立承担责任的人。发起人为了实现设立公司的目的,通过签订设立公司的协议结合在一起,发起人受发起协议的约束,在公司成立后,具有股东身份。股东,是指对公司投资或基于其他的合法原因而持有公司资本的一定份额并享有股东权利的主体。投资人通过认购公司的出资或股份获得股东资格,包括发起人的认购、发起人以外的人的认购和公司成立后投资人对公司新增资本的认购及受让股份等方式取得。

第二,二者的身份不完全一致。发起人是股东,股东不一定是发起人。发起人作为公司的出资人,在公司成立后自然成为发起人股东,公司法没有限制股东必须具备发起人身份。股东不以发起人为限,在设立阶段和公司成立后认购、受让公司出资或股份的人都可以成为股东。

第三,二者承担的责任不同。无论是发起人股东,还是继受股东,其均以认缴或认购的出资额为限对公司承担责任。在公司设立阶段,发起人对外代表公司,对内执行设立任务。他们要对自己的发起设立行为承担相应的民事责任,并且各发起人之间承担连带责任。在公司设立后,发起人作为股东,负有资本充实责任。资本充实责任为公司法上确保公司财产基础的一项严格的法定责任,它不以发起人的过失为要件,属于无过失责任且不能以全体股东的同意来免责,也不受时效的约束,除此之外,发起人股东和其余股东的权利义务没有太大差异。

问:发起人的责任如何承担?

答:在改革开放后,尽管市场经济观念已深入人心,但人们在创办公司时,依然从熟人圈子开始,在同学、战友及亲朋好友之间寻求发起人,因此,发起人作为公司的筹办者,他们之间的关系犹如合伙,一起从事公司的筹建活动,同时也承担着相应的责任与义务。对内,如果公司未成立,发起人之间该如何分配责任?对外,如果在公司成立过程中,与第三人发生交易,形成合同之债,或侵害第三人合法权利,形成侵权之债,又该如何处理? 一般情况下,在对内关系,当公司未成立时,在发起人之间责任的承担依据发起人协议进行,如果协议没有约定或约定不明确的,发起人之间应相互承担受信义务。在对外关系上,当公司未成立且形成合同之债或侵权之债时,发起人应承担连带清偿责任;当公司顺利成立时,会依据公司是否接受合同之债及合同签订主体情况,分别处理。此外,需要指出的是,我国《民法典》第75条对法人设立行为的法律后果进行了一般规定,公司作为营利性法人,在《公司法》没有特别规定的情况下,应该援用《民法典》第75条的一般规定作为裁判依据。具体可归纳为以下情形:

第一,公司因故未成立,对设立费用和债务承担连带清偿责任。公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。

第二,以自己名义对外签订合同,成立前,由发起人承担责任;成立后,相对人请求公司承担责任的,由公司承担责任。发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。

第三,以公司名义对外签订合同,公司成立后由公司承担责任,发起人谋私利的公司不担责,但是不能对抗善意合同相对人。发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。

第四,发起人设立公司造成他人损害的,公司未成立由发起人承担连带损害赔偿责任,公司成立后由公司承担。发起人因履行公司设立职责造成他人损害,公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的,人民法院应予支持;公司未成立,受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。

第五,公司不能成立,返还所收股款的责任。 《公司法》第94条规定:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:……(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任……”上述法律规定是对股份公司发起人责任的规定,对于有限责任公司,若公司不能成立,同理发起人也需返还所收出资款。

第六,出资瑕疵担保责任与出资连带责任。发起人在公司设立后,对于作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东(发起人)补足其差额;公司设立时的其他股东(发起人)承担连带责任。此外,股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,公司、其他股东及债权人请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。