二、积极信赖保护、私法自治与法律行为效力的关系

（一）学说争议

关于积极信赖保护、私法自治与法律行为效力的关系，以往存在三种学说：一元论、二元论与包含论。争论的焦点在于积极利益保护的法律途径：究竟是只能借助于基于私法自治的法律行为的约束力抑或是也可以借助于积极信赖保护。

1.一元论

一元论认为，信赖保护的结果仅包括消极利益损害赔偿责任，积极利益只能因法律行为的生效而得到保护，且法律行为的效力仅以私法自治为基础。这实际上否定了积极信赖保护。这其中最有代表性的是弗卢梅的学说，其一元论体现在两个方面。一方面，就意思瑕疵而言，某些学者提出了与私法自治相对立的信赖保护原则，主张仅以表示作为意思表示的基本要素，弗卢梅对此表示反对。他认为，有瑕疵的意思表示之所以不应该像意思主义所主张的那样被认定为“自动”无效的理由是自我负责，它仍然是私法自治的组成部分。[68]另一方面，弗卢梅认为，所谓的“代理权表象责任”仍然属于依法律行为授予代理权，不是独立于法律行为之外的积极信赖责任。《德国民法典》第171条规定的授权通知不是单纯的宣示或告知，其目的是赋予代理人以代理资格，即便事先已经作出授权行为，该通知也是对该授权的确认；即便事先的授权无效，该通知也独立生效，其属于独立的单方法律行为。第172条规定的出具授权书并由代理人向第三人出示以及司法实践中普遍承认的所谓容忍代理亦然。[69]

2.二元论

二元论的主要代表是卡纳里斯。他认为，积极信赖保护与法律行为效力都能使当事人的积极利益获得保护，二者各有其适用领域，是并列的。一方面，积极信赖保护不应该“侵占”法律行为的效力领域。法律行为的效力基础是私法自治原则，该原则与信赖原则相互独立。无瑕疵法律行为的约束力根本不需要借助信赖原则。在意思瑕疵情形中，为使表意人受其在有瑕疵的自决状态中设置的规则的约束，可以通过补充性的自我负责要素得以正当化。如果认为这么做违背了私法自治，想在私法自治之外寻找一个诸如信赖原则那样独立的正当基础，则意味着对法律行为理论予以伦理空壳化，这是不可接受的。[70]另一方面，积极信赖保护的效果（信赖责任）不应该也没必要借助于法律行为理论予以解释。应该区分建构性的表示和宣示性的表示（konstitutive und deklaratorische Erklaerungen）。法律行为的客观构成事实始终以建构性的表示为前提，它使一项规则发生效力，而不仅仅指明一项已经生效的规则。宣示性表示的约束力只涉及信赖责任，不涉及法律行为。把《德国民法典》第171条及以下各条以及容忍代理纳入法律行为理论是行不通的。意思表示无效情形中（如虚伪表示）的第三人保护也只能求助于信赖责任，当事人就该法律行为向第三人发出的通告并非一项新的法律行为，而是单纯的宣示性的表示。[71]

3.包含论

第三种学说认为，法律行为的效力基础既包含私法自治因素，也包含信赖保护因素。积极信赖保护与法律行为效力难以明确区分，前者具有广阔的适用领域，包含了后者的适用领域。从这个意义上说，可以称之为包含论。持该说的学者有奥地利法学家弗朗茨·比德林斯基、瑞士学者罗泽尔（Loser），德国法学家埃瑟尔（Esser）、雅各比（Jacobi）、科英等人。比如，弗朗茨·比德林斯基认为，尽管私法自治在法律行为制度中具有优先地位，但法律行为制度不能仅立足于该原则，必须考虑与私法自治冲突的其他原则，它们构成多元化的原则体系。合同约束力的根源不仅在于自决原则，还在于自由行为涉及其他人的外部效果（如另一方当事人的信赖状态）在个案中依据基本原则的综合考量可以归责于行为人。从根本上说，自我负责原则——而不是自决原则——才是法律行为不受当事人已经变化了的意思之影响的约束力的根源。该原则关注作为表示行为之可归责后果的表示受领人的信赖地位，其对法律行为中表达出来的法律效果产生了信赖并且可能以此为基础作出广泛的安排。[72]罗泽尔认为，看起来最令人信服的结论是：合同约束力既非仅仅基于意思自决原则，亦非仅仅基于信赖原则，毋宁是以二者之结合为基础。但同时他认为应该区分合同约束力（合同责任）与信赖责任。不应该把除了自决以外也因信赖而发生的责任称为信赖责任，毋宁说该责任是合同责任，体现为当事人受合同的约束，由于它使当事人获得履行利益，所以也是积极信赖保护。[73]合同责任的信赖相关性并未危及信赖责任在法教义学上的独立性，信赖保护不等于信赖责任。真正意义上的信赖责任是在涉及法律行为的特别结合关系中因信赖而发生的契约外责任。除了缔约过失责任之外，它还包括在存在权利表象及其他信赖状况之情形中的善意保护。[74]与此类似，埃瑟尔也指出，合同理论通过将表示作为构成要素，已经体现了信赖思想[75]。

（二）对诸学说的评析

一元论显然欠缺说服力。包括容忍代理等情形在内的代理权表象责任无论如何不能解释为依法律行为授予代理权。被代理人向第三人发出的授权通知以及由代理人向第三人出示的授权书在性质上属于观念通知，并非意思表示。授权法律行为发生在被代理人与代理人之间，如果该法律行为无效但在法律上却认定代理行为有效，是因为授权通知或授权书造成了代理权表象，第三人对此产生信赖，法律给予积极信赖保护。容忍代理是指被代理人放任他人作为其代理人出现，相对人依据诚实信用可以而且事实上已经认为该他人被授予代理权，在法律上应当将该他人视为享有代理权。[76]该代理权并非因为被代理人作出授权意思表示而发生，而是因为被代理人的容忍态度引发了代理权表象，法律为保护第三人的信赖而拟制出来的。信赖保护的对象不仅限于消极利益，也包括积极利益，即通过履行对被代理人有约束力的法律行为给第三人带来的利益。

二元论也不能完全令人满意。有瑕疵的法律行为如果发生约束力，不能说与信赖原则毫无关系。[77]比如，真意保留（单方虚伪表示）的意思表示原则上有效，除非相对人明知道表意人系真意保留。如果仅依私法自治原则，表意人作出的表示因为与其内心意思不一致，不应该发生约束力，否则就等于说表意人受其意思之外的其他因素支配，这已经不是“自治”，而是“他治”。卡纳里斯试图通过重新诠释法律行为概念，使真意保留的意思表示留在私法自治的框架之内。他认为，法律行为的本质在于使一项规则发生效力（In-Geltung-Setzung），因此，从私法自治的基本思想就可以直接得出结论：真意的保留是无关紧要的，因为表意人知道甚至愿意进行效力安排，其因此在无瑕疵的自决（Selbstbestimmung）状态中创设了一个法规则。在这种情形中，并非仅仅存在法律行为的表象，而是存在真正的法律行为。[78]“自治”“自决”被他界定为当事人在自觉的状态下创设行为规则，无论是依其真意创设还是非依其真意创设。问题是，尽管行为规则的创设是有意识的，但并不意味着表意人愿意使该规则发生约束力。真正意义上的自治绝不仅仅包含“意识”因素，还应该包含“意愿”因素。如果在欠缺第二个因素的情况下仍然使一项行为规则发生约束力，则与其说是完全的自治，毋宁说是自治与其他原则之间的妥协。就真意保留而论，意思表示之所以违背表意人意愿而发生约束力，是因为相对人对该表示产生信赖。法律需要保护这样的信赖，否则，法律行为作为私人法律交往基本手段的功能将难以实现。在相对人明知道表意人系真意保留的情况下，意思表示无效恰恰表明关于真意保留的法律规定不仅仅植根于私法自治原则：如果采用卡纳里斯的自治概念，真意保留情形中表意人仍然在自治，意思表示应该一律有效，不论相对人是否知悉真意的保留。法律将该意思表示的有效性与相对人的主观状态联系起来，目的只有一个，即把不存在善意信赖的相对人排除在真意保留意思表示约束力的保护范围之外。

关于通谋虚伪表示的法律规则可以为上述结论提供佐证。卡纳里斯的理论无法解释如下现象：在真意保留情形中，表意人在自觉状态下创设的行为规则具备约束力，但为何在通谋虚伪表示情形中，表意人在自觉状态下创设的行为规则不具备约束力？如果说在第一种情形中表意人在自治，那么在第二种情形中表意人也在自治，依私法自治原则，二者在法律效果上不应有所区别。显然，仅依私法自治原则无法得出令人信服的结论。通谋虚伪表示之所以无效，是因为相对人明知道意思表示的虚伪性。既然其对于意思表示并无信赖，法律自然就没必要通过使意思表示产生约束力以保护其信赖。只有将私法自治与信赖原则相结合，才能对真意保留与通谋虚伪表示的法律规则提供合乎逻辑的解释。

法律行为约束力与积极信赖保护在适用领域上并非泾渭分明，二者存在密切关联。弗朗茨·比德林斯基与罗泽尔等人看到了这一点，但夸大了二者的关联性。需要求助于信赖保护原则的仅仅是部分法律行为的约束力。就无瑕疵法律行为而论，之所以发生约束力，原因在于私法自治原则。如前所述，法律行为自由意义上的私法自治意味着当事人应当受自己意思的约束，对自己的意思表示负责，即自我负责。这正是无瑕疵法律行为的效力基础。弗朗茨·比德林斯基把自我负责与信赖保护混为一谈，是不恰当的，因为并非仅当相对人对意思表示产生信赖时，表意人才应该自我负责。尽管私法自治意味着行为自由，但不等于说当事人作出意思表示后，可以自由地撤销之。至少对于契约而言，不允许这么做。甲的意思表示作出后，如果与乙的意思表示达成合意，甲就不能撤销，理由不在于乙对甲的意思表示已经产生了信赖，而是在于意思表示作为人与人之间法律交往的手段，一旦与相对人的意思表示达成合意，就已经在双方当事人之间形成了一种涉及双方利益的私法秩序，该私法秩序必须具备相当的严肃性与确定性，不能因为某一方当事人改变主意就随便推翻该秩序——就像不能因为某些参与立法表决的人事后改变主意而否定法律的效力那样。只有在一方当事人的意思表示存在瑕疵的情况下，才允许其撤销已经与对方当事人的意思表示达成合意的意思表示。一如自由，自我负责也是现代伦理与法律上的一项基本准则，因为自由与责任相生相伴，伦理人在享受自由的同时也应该为自由行为的后果负责。

（三）结论：交叉论

总之，一元论、二元论与包含论均存在缺陷。积极信赖保护、私法自治与法律行为效力之间的关系应该如此界定：法律行为效力与积极信赖保护在适用领域上存在交叉之处，有瑕疵法律行为的效力需要以信赖原则为基础，无瑕疵法律行为的效力一般不需要求助于信赖原则，私法自治原则足以为其提供正当基础。除了有瑕疵法律行为的约束力之外，积极信赖保护还体现在代理权表象责任（涉及法律行为的归属问题）等领域。