二、如何理解《刑法》第12条“从旧兼从轻”中的“处刑较轻”

（一）裁判规则

1.《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果主刑完全相同，则比较二者附加刑的轻重。

2.法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为对应的法定刑幅度的最高刑或者最低刑，而不是比较该种犯罪的所有法定刑。

3.如果行为时法与审判时法的法定刑幅度完全相同，那么就要看构成要件和情节规定的严格程度。

（二）规则适用

对于《刑法》第12条规定的“从旧兼从轻原则”中的“处刑较轻”，需要从以下几个方面来进行理解：

1.“处刑较轻”是指法定刑，而不是宣告刑，因为《刑法》第12条所要解决的是适用哪个法条的问题，只有先通过比较法定刑的轻重，选择好法条之后，才会涉及具体宣告刑的问题，二者不能本末倒置。

2.如果《刑法》规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑就是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果《刑法》规定的某一犯罪有两个以上法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为对应的法定刑幅度的最高刑或者最低刑，而不是比较该种犯罪的所有法定刑。

3.在比较法定刑时第一步要比较法定最高刑，例如盗窃数额较大，过去是5年以下，现在是3年以下，最高刑是过去更重。第二步，如果法定最高刑相同，就要比较最低刑。如一般的敲诈勒索犯罪，过去《刑法》规定处3年以下有期徒刑或者拘役，现在《刑法》规定处3年以下有期徒刑或者拘役或者管制，管制比拘役要轻，故现行《刑法》处罚要轻。第三步，如果主刑都相同，再看附加刑。第四步，如果法定刑幅度完全相同，那么就要看构成要件和情节规定的严格程度。例如，故意伤害犯罪，过去《刑法》规定“情节特别严重的”可以判处死刑，现在《刑法》规定“以特别残忍手段造成他人严重残疾的”才可以判处死刑，显然比过去规定的更为严格，就应当认为现在的《刑法》处刑较轻。第五步，如果法定刑幅度以及量刑情节均相同，轻重无法比较，根据“从旧兼从轻”原则，就适用旧法。

【指导案例】夏侯青辉等故意伤害案[55]——在法定刑幅度相同的情况下如何通过量刑情节来比较刑法的轻重

1994年12月15日11时许，在江西省铁路分宜车站货场施工工地上，被告人夏侯玲平以被害人伍志凌踩到其菜地为由，与之发生激烈争执。夏侯玲平遂回村邀集被告人夏侯青辉等人，手持棍、锹等对伍志凌进行围殴。在殴打中，夏侯青辉持木棍朝伍志凌头部猛击一下，致伍当场倒地，四肢抽搐，经送医院抢救至今仍昏迷不醒，呈“植物人”状态。2002年9月13日，经鉴定被害人损伤程度为重伤甲级。

本案的故意伤害致人重伤的行为发生在1994年，审理是在2002年，期间关于该种罪行的法律规定发生了变化，此时应如何选择适用法律量刑？对此，应当根据《刑法》第12条“从旧兼从轻”原则来作具体分析。经查，根据1979年《刑法》第134条第2款的规定，犯故意伤害罪，致人重伤的，处3年以上7年以下有期徒刑；致人死亡的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）对此作了修改，根据该《决定》的规定，故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。根据该规定，在1997年《刑法》修订前，对故意伤害致人重伤的行为，如果情节恶劣的，可判处3年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。修订后的1997年《刑法》第234条规定，“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。通过比较法定刑可见，在发生致人重伤结果的情况下，行为前后刑法的法定最高刑均为死刑，法定最低刑均为3年有期徒刑。

在法定刑幅度相同的情况下，就要看构成要件与量刑情节的严格程度。从《决定》来看，适用死刑的条件是“情节恶劣”。这里的“情节”是多种多样的，包括行为人的人身危险性特别大，故意伤害他人的动机特别卑劣，故意伤害的手段特别残忍，故意伤害的后果特别严重以及故意伤害的对象是老弱幼病残等各种情形。因此，本案造成被害人呈植物人状态，属于故意伤害的后果特别严重的情形，完全可以认定为《决定》所规定的“情节恶劣”情节，应对被告人判处法定最高刑即死刑。而从现行《刑法》规定来看，适用死刑的条件是“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，包括手段和结果两个必要条件。也就是说，只有同时具备手段特别残忍，后果系重伤且达到严重残疾标准这两个要件才能适用该情形。就本案而言，行为人故意伤害致人重伤且造成被害人一直处于“植物人”状态，虽然后果特别严重，但其作案手段一般，仅仅是当头一棍而已，不能认定为手段特别残忍，故不属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形，只能依法在“三年以上十年以下有期徒刑”以内量刑。两相比较，现行1997年《刑法》法定最高刑明显要轻，根据《刑法》第12条“从旧兼从轻”原则的规定应当予以适用。