第一章 罪刑相适应原则

一、罪刑相适应原则的内在要求：单向制约还是双向制约

（一）传统罪刑关系理论

传统罪刑关系理论认为，犯罪与刑罚之间是一种决定与被决定、引起与被引起的关系。为此，罪刑相适应原则的含义是单向的，即刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行及承担的刑事责任相适应。这就要求“司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序，不能把量刑提到定罪之前”[37]。也就是说，司法人员必须先确定犯罪行为的性质，在定罪之后再去确定与之相适应的刑罚。

（二）罪制约刑的单向关系向罪刑相互制约的双向关系的转变

从司法实践来看，大量简单案件的办理过程的确如此。由于案件事实与刑法规范简单明晰，法官就像“一台自动售货机，人们向他馈送事实和法律规则，就像是向自动售货机投放硬币，然后便可从机器下面得到相应的结果”[38]。然而，在近些年发生的以“许霆案”为代表的系列“难办案件”中，审判人员沿着上述路径所作出的裁判结果却惹来众怒。为此，有学者开始对传统“由罪及刑”的正向模式进行反思，认为“刑从罪生、刑须制罪的罪刑正向制约关系并非罪刑关系的全部与排他的内涵，在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案件（或者‘难办案件’）中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑，而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径”[39]。反映在司法实践中，当审判人员“拿到一个案件（尤其是疑难案件）后，先出于各种考虑形成一个当判多重刑罚的意见，然后再沿着可能满足这个意见的多重可能的来路，返回去寻找合适的罪名”[40]。对此，张明楷教授也指出：“几乎在所有争议案件中，法官、检察官通常都是先有一个结论，然后再去找应当适用的法律条文，看这些条文是否能包含案件的条件，这就是国外学者常说的三段论的倒置或者倒置的三段论。”[41]同样，我们在长期的审判实践中也发现，在疑难案件的定罪论证过程中，量刑结果权衡实际上提前参与到了对法律规范甚至案件事实的认定过程当中。由此，罪刑相适应原则具有了更多的含义，由传统的罪制约刑的单向关系转为罪刑相互制约的双向关系。