二、如何认定不作为犯罪中行为人的犯罪故意

（一）裁判规则

1.行为人在明知自己实施的先行行为会引发严重的危害后果，认识到自己有义务、有能力采取积极有效预防措施的情况下，故意不采取（直接故意）或者放任危害结果的发生（间接故意），因而最终发生了危害后果的，行为人就具备了不作为犯罪的犯罪故意。

2.一般来说，只要先行行为制造了侵害法益的危险，即使该先行行为不具有违法性，甚至是合法行为，也可以成为作为义务的来源。

（二）规则适用

一般认为，不作为犯构成要件当中的认识因素包括以下几个方面的内容：

1.对法定危险状态存在认识。危险状态的存在是产生作为义务的客观条件，为了避免特定危险状态的实现，法律将防止其发生之义务赋予特定之人，然而该义务并不是在任何时候都存在的。例如，母亲意图饿死婴儿而不为其哺乳，作为义务并不出现在刚刚开始的第一次不哺乳行为，而是产生于婴儿有饿死的危险之际。因此，法定危险状态的存在是行为人能够履行作为义务所必须认识的首个要素。

2.对作为义务的认识。只有认识到作为义务的存在，才谈得上履行义务。例如，只有看到禁止吸烟的标示才会扔掉手中的香烟。然而，需要明确的是，尽管认识到作为义务的存在是履行义务的前提，但作为义务是不依赖于人的主观认识的客观存在，并非产生义务的依据。

3.对作为可能性的认识。有作为义务的场合并不意味着就一定能够履行义务，还必须要有作为的可能性，缺乏该可能性的场合行为人的反规范意识无从体现，不能依故意犯处罚行为人，因为他确信自己没有履行义务的能力，他选择不履行并不违反法律的规定。因此，认识到作为可能性和没有认识到作为可能性不可同等对待，前者的场合认识到作为义务的存在、认识到自己有作为的可能竟置法律要求于不顾，是典型的故意犯罪；后者的场合由于没有意识到作为的可能，应根据实际情况要么依无罪处理、要么按过失犯处罚。

综上所述，不作为犯故意的认识要素包括：法定危险状态的存在、作为义务以及作为可能性。其中，法定状态以及作为义务的存在与否都是不依赖于行为人意志的客观存在，因而判断起来比较简单。唯独作为可能性是考虑了行为人自身的因素而加以判断的结果，所以相对比较复杂，需要进一步研究。对此，笔者认为，首先，应当采一般人标准，根据行为当时的客观情况，以一般人的智力水平及生活经验为标准，一般人认为有作为可能性认识的，推定行为人也能认识到；反之，则不具有作为可能性认识。其次，由于认识与否本身就属于主观意识的范畴，故还应当运用行为人标准来进行判断，即应当以行为人在行为当时的主观认识为标准判断作为可能性认识的存在与否。

【指导案例】杨某某故意伤害案[68]——明知先行行为会引发危害后果而不予以防止的行为构成故意犯罪

被告人杨某某因与被害人张某某谈恋爱而产生矛盾，杨某某即购买两瓶硫酸倒入喝水的杯中，随身携带至其就读的河南省洛阳市第一中学。2004年10月23日21时40分许，杨某某在该校操场遇到张某某，两人因恋爱之事再次发生激烈争执，杨某某手拿装有硫酸的水杯对张某某说，“真想泼到你脸上”，并欲拧开水杯盖子，但未能打开。张某某认为水杯中系清水，为稳定自己情绪，接过水杯，打开杯盖，将水杯中的硫酸倒在自己的头上，致使其头、面、颈、躯干及四肢等部位被硫酸烧伤。

在本案中，被告人杨某某购买硫酸带至学校，执盛有硫酸的杯子与被害人发生争执，争执中有“真想泼到你脸上”的语言表露，上述行为使被害人的人身安全处于一种高度危险的状态。此时，杨某某负有因其先行行为而产生的防止危险发生的义务。但是杨某某并没有告知被害人水杯中装的是硫酸，促使被害人产生误解，更没有及时抢过杯子，阻止被害人将硫酸倒在头上和脸上，最终造成重大伤害结果，由此成立不作为犯罪。那么，在此不作为犯罪中，本案被告人的犯罪故意是什么呢？杨某某对硫酸可能造成严重的人身伤害后果是明知的，对其作为义务和作为能力也是明知的。当被害人拿过水杯打开杯盖的时候，杨某某明知杯中盛有硫酸，有可能会发生伤人的危害后果，在有义务有能力告知被害人的情况下却故意不告知，将被害人置于危险境地；在被害人误认为水杯中的硫酸是清水倾倒时，杨某某也未加以阻止；杨某某购买硫酸同时又购买碳酸钠，知道如何防止或减轻硫酸对人体伤害的程度，但是在被害人往自己身上倾倒硫酸之后，杨某某并未用预先准备的碳酸钠对其施救以防止或减小危害后果，故对危害结果的发生持放任态度。综上，被告人杨某某在认识因素和意志因素上均符合间接故意犯罪的主观特征。