导论

第一节 问题意识

一、为什么关注大理院民事审判法源

传统的中国法制，民事法向无独立专典。晚清沈家本（1840—1913）主导变法修律，聘请日本法学家松冈义正协助编纂民律，取法日本及德国民法，于宣统三年（1911）完成《大清民律草案》，是为中国有独立民法典之望，但未及送资政院审议，清廷便已覆亡，仍处于“草案”的位置。

时至民国初期，北洋军阀掌政，虽先后设“法典编纂会”、“法律编查会”和“修订法律馆”等机构持续起草刑事和民事等法律。刑律援用蜕变自《钦定大清刑律》（宣统二年十二月二十五日颁布）的《暂行新刑律》。而最贴近人事的民事方面，一方面因国会无暇专注于民事基本立法，另一方面如临时大总统在给参议院的咨文中所指出的：“编纂法典，事体重大，非聚中外硕学，积多年之调查研究，不易告成。”[1]所以在这段时间内，除了修正晚清民律草案之外，一直未能公布自己的民法典。民事案件错综变化，法官不能以法无明文而拒绝审判，民初遇有法律缺少而不备时，又是如何解决审判法源的难题呢？

据查，民国甫经成立，在民事审判的法源依据缺失的状况下，临时大总统即于民国元年三月十日颁令：

现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守，此令。[2]

而民国以来的制定法只限于少数单行民事法令，当然不足以适应社会的需要。或许是历史巧合，《大清民律草案》第一条，源自瑞士、德国及日本民法的立法例[3]，规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理。”大理院在二年上字第六四号判例中将上述法意加以落实：

本院查：判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。现在民国民法法典尚未颁行，前清现行律关于民事各规定继续有效，自应根据以为判断。[4]

由此，法院审理民事案件应适用的法则及适用的先后有了依循。即依次是法律规定、习惯法和条理。这里第一顺位的“法律规定”即为“现行律民事有效部分”和民国成立以后所颁布的少数民事特别法。[5]

著名法学家吴经熊（1899—1986）说：

“抽象的法律，从未在时空任何一点上存在过；抽象的法律仅属本质的范围，并非存在于真实的世界。……每一个特殊的法律均有其三度，无时间、无效力范围，和无事实争点之法律是不存在的。”[6]

本书将时间定格于1912—1928年间，即民国初期，史称中国历史上的北洋政府时期。这一时期虽有军阀混战之乱象，“但实为民国政治、经济、社会及文化的奠基期，很多基本制度都在这一时期奠定，很多根本性的变化也在这一时期发生，民国历史上的许多重大问题，如果不从这一时期开始探寻，根本不可能说清楚。”[7]就法律的变迁和发展而言，这一时期亦是近代中国历史上中西法律文化碰撞和交流最为激烈的时期，也是中国法制史上一段极为特殊的时期，研究近代中国法制的变迁和现代化，这一时期是重要的切入点。

将事实着眼于大理院民事审判的法源依据的探讨，民初在民事立法上未形成一部统一的民法典，传统中国并无专门的民事法典可承继，中国亦非判例法传统的国家，“无民法典如何进行民事审判”这一重要难题着实考验着当政者和司法机关的智慧。作为全国最高司法审判机关、主要负责法律审的大理院，其实际司法职能不仅体现在适用、检验既定的具体规则上，而且在民事法源短缺的情况下，通过个案审判提供的机会，更为细密地斟酌、沟通外来规则和本土法律，通过探寻、整合法源，创制出一套相对成熟且能被广泛接受的规范体系。这是近代中国法制史上的独特和精妙之处，也是考察“前民法典时代”民法近代化路径和特色的重要指标。因此，研究民初大理院，最值得关注的就是大理院民事审判的法源问题。