第三节 研究资料与方法

一、研究资料

（一）晚清立法及相关文本材料

《大清现行刑律》（本书简称“现行律”）是“现行律民事有效部分”的“母体”，其内容基础是其在民初被确立为民事法源的前提条件。因此，清末关于《大清现行刑律》的各种版本、讲义、案语及编纂过程的相关史料是本书必备的研究资料。主要有：《钦定大清现行刑律》《钦定大清现行刑律：点校本》《大清现行刑律讲义》《大清现行刑律案语》《大清律讲义》《大清律例讲义》《大清法规大全》《续文献通考》《近代中国史料丛刊》《大清宣统新法令》《北洋政府档案》[67]等。关于“现行律民事有效部分”内容归结的各种版本，在本章第二节已有详细分析和列举，此节不再赘述。

（二）晚清民国的裁判史料

1.《大理院民事判例全文汇编》和《大理院民事判例辑存》

民国元年至民国十六年（1912—1927），大理院是当时中国最高的司法审判机关，对全国各级审判机构有指挥和监督之权，并因特殊的时空环境，享有特殊之地位。北洋政府时期，内战不断，政局混乱，政治力量动辄干预国会的运作，导致无法正常行使其权限，因此统一的民商事法典始终无法颁行。面临法律适用上的困境，大理院的判例和解释例在一定程度上弥补了民、商法的缺漏，且具有拘束下级法院的效力，进而能统一全国各级法院之见解，避免同法异判的弊病，从而建立民初民、商事的法律秩序，发挥着规范创设和整合的积极功能。[68]因此，大理院的判决例和解释例是本文最重要的取材。

而民国判例集的编纂，最早于民国八年（1919）即刊印《大理院裁判要旨汇览正集》，节取自民国元年（1912）改组至民国七年（1918）十二月底之裁判文先例。[69]民国十三年（1924）又出版《续集》，内容为民国八年一月（1919）至民国十二年（1923）十二月之裁判成例。[70]民国十三年（1924）以至闭院为止（1928）之判决，则由郭卫搜集《大理院公报》及《政府公报》所载原文，编辑印行“判例要旨”，先后衔接。据统计，自民国元年（1912）至民国十六年（1927）民事实体法的判例有1757则。[71]然判例要旨均摘取于判决全文中精要的数句话，或以类似于通则性的概括文字，简明扼要，但缺点在于无从得知案件的详细事实，以及法官的论证及推理过程。

“大理院档案”原档共有15650卷，时间自民国二年（1913）至民国十五年（1926），缺少民国五年（1916）的档案资料，民事案例共有16119件。后经黄源盛先生领导研究团队，勠力地分类、整理后，于1998年先编成《大理院民事判例全文汇编》27册，所搜录的民事判例1757案，有完整判例全文者共1276案。该汇编每一判例均经摘录“判例要旨”，列有“相关章节”或“相关法条”，附加新式标点。依照《大清民律草案》的法条章节先后排序，同一法条章节的判例，再依判决书的年份、同年份者依“上”“私诉上”“抗”“声”等字及裁判号码顺序排列。[72]《大理院民事判例全文汇编》是将原始档案扫描，编辑成册。[73]

后又经14年艰辛的努力，黄源盛先生的研究团队在1998年纂辑完成《大理院民事判例全文汇编》的基础上，采取更科学的纂辑方法，通过标点校勘、要旨提纲、逐案加注，将原本毛笔字体的判例全文，悉数输入电脑，转成印刷字体，于2012年完成《大理院民事判例辑存》11册，并正式出版。[74]本书所使用的判例主要取材于此。

2.《国民政府最高法院判例辑存1928—1934》（民事编）和《国民政府最高法院民刑事判例全文汇编》（1931—1949）

《国民政府最高法院判例辑存1928—1934》（民事编）搜集了国民政府最高法院自1928年至1934年止，直接涉及《民法》各编条文的民事判例全文，共108案。所搜录的民事判例，依1929年至1930年间公布施行的《民法》的编、章、节、款、目各条先后进行排序。同一条文之判例，复依“上字”“抗字”“再字”分类，同一字类者，再依裁判之年份及案号次序排列，每一判例均经摘录“判例要旨”，列有“相关法条”。[75]

《国民政府最高法院民刑事判例全文汇编》（1931—1949）[76]系我国台湾地区“司法院”依“海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议”，经我国最高人民法院协助，将南京中国第二历史档案馆查找到的国民政府迁台前民、刑事判例裁判书全文数位资料，校缮编辑，并收录“最高法院”保存的民国三十七年至三十八年判例裁判书全文，计有民国二十年至三十八年之民事判例977则，民事部分共两册，于每则判例前刊要旨，并刊有与判例相关之法条，未刊裁判书全文，全书按法条顺序，依次编列。

以上两则史料可作为由民初大理院时期过渡到南京国民政府《中华民国民法典》颁布后，司法审判实务上的重要研究资料。

3.判解汇编

主要有郭卫的《大理院判决例全书》[77]《大理院解释例全文》[78]，天虚我生编、中华图书馆于民国九年（1920）再版的《大理院民事判决例》[79]、民初大理院书记厅编《大理院判决录》。[80]地方司法裁判材料主要有《塔景亭案牍》[81]《各省审判厅判牍》[82]《直隶高等审判厅判牍集要》[83]，等等。

（三）历次民法草案文本及立法理由书

本文使用的历次民法（草案）文本包括《大清民律草案》[84]、《民国民律草案》、《民法亲属编（草案）》（法制局草案）、《中华民国民法典》，同时与以下文献互相对照和补充，如黄源盛的《晚清民国民法史料辑注》[85]、潘维和的《中国历次民律草案校释》[86]、杨立新主编的《中国百年民法典汇编》[87]、南京国民政府立法院秘书处编《民法（总则、债编、物权，附施行法）》[88]、蔡鸿源主编的《民国法规集成》[89]等。

（四）民国法学期刊与法学论著

本文所征引的民国时期的著述，主要源自《大理院公报》《法律周刊》《政府公报》《司法公报》《法律评论》《法学季刊》《法政杂志》《东方杂志》《当代评论》等民国期刊。