三、《汉穆拉比法典》重商主义的民事法律

《汉穆拉比法典》最突出的特色莫过于其浓郁的重商主义精神。在古代社会，民商事法律还没有严格的区分，我们这里所讲的《汉穆拉比法典》的重商内容和精神，实际上包含在民事财产法律之中。因为商事法律自身包含着民事法律的自由、求利等精神和原则。《汉穆拉比法典》共有282条内容，其中，民商事法律条款占总条款的2/3以上。

《汉穆拉比法典》的重商主义内容突出体现在财产转移制度和各种契约规定方面。

首先，关于财产制度的规定。在汉穆拉比法典中，财产制度主要体现在土地和其他家庭财产这两个方面，而土地无疑是当时最重要的财产。法典规定：土地所有权属于国家，而国家土地实际上又分王室占有土地和公社占有土地。王室土地占整个国家土地的15%，公社土地占85%。除了土地所有权内容之外，法典还包含着土地租种和一定条件下的土地流转制度。法典中还具有近似后代的永佃权、地役权和担保物权等规定，这些规定已经具有罗马法和近现代民商事法律的内容和要素。

先看永佃权。永佃权的概念本来出现于古罗马帝国时期，它尤其是指罗马各行省的土地耕种和使用问题。各行省土地所有权只能属于罗马帝国，不能归当地民众所有；否则，各行省民众会质疑，土地所有权是我的，你凭什么来统治我，并要我缴纳租税呢。于是，就会出现叛乱。而实际情况是，当地居民只是以缴纳赋税为条件，长期使用耕地。这种土地使用权类似于有偿使用的土地租赁制度，但又不同于租赁，因为租赁是有期限的，而这种使用是没有期限限制的；它又不同于土地买卖，耕种买到的土地无须再缴纳租税。于是罗马法学家们便将这种耕地的使用权命名为“永佃权”。

在《汉穆拉比法典》中，虽然没有“永佃权”的概念和明确规定，但法典租赁土地的条文还是体现了类似于“永佃权”的立法意图，这是其财产法之精义之一。这一点亚洲法制文明不应妄自菲薄，将其拱让于其他文明。

法典第42条、第43条、第44条[12]规定：自由民佃种土地时，即使田地不生谷物，或者农人未耕耘，或者疏于耕种，或者付出辛苦劳作但未曾获利，农人均需以谷物交付田主或按约定支付租金。20世纪80年代，一些学者受阶级分析观点影响，凡事皆以阶级论来分析，认为这些规定体现了奴隶主对农奴的残酷剥削。如果我们从整个《汉穆拉比法典》立法精神和立法目的看，法典禁止将平民变为债务奴隶，禁止高利贷盘剥，注重以法律手段缓和社会矛盾。还有，法典序言也明确规定：法典立法目的在于伸张正义和公平于人世，灭除不法邪恶之人。由此看来，法典第42条、第43条、第44条的规定，怎么会是特意规定、诱发农民暴动呢？该规定显然是在除了自然灾害等非常态因素之外，强调在正常情况下，地方自然村庄对耕种官府土地要缴纳赋税，由于这种租种方式是无限期的，因此，具有后世罗马法中“永佃权”的性质。我们在这里之所以强调“正常情况”，是因为法典第48条又规定：洪水毁其收获物或因旱灾导致田不长谷，则农人在此年不需要向债主交付谷物。[13]这种情况下，对于具有契约的租赁土地而言，则需要重新修改契约，法典用了“洗其约文”四个字加以说明。而且，此年的利息也不用偿付。因此，法典第42条、第43条、第44条等规定主要是从法律上强调，要保障国家这个最大“出租人”机器运转的合法权力——国家土地税。其他租地合同也仿照执行。这是正常规定，当出现非正常灾难时，国家就会进行调整。

关于地役权问题，法典规定：对于开渠放水，给他人田地造成损失，或者放牧时必须经由他人牧场放牧等行为，给他人田地或牧场造成损失者，应当以谷物进行补偿。[14]这实际属于后来罗马法上的地役权的规定。具有地役权精神是《汉穆拉比法典》土地制度的又一精义所在。

关于担保权，《汉穆拉比法典》规定：在借贷银钱时，可以用芝麻抵押，这实际是后来担保的质押形式。[15]财产担保意味着人身担保时代的结束，债务人可以用财产进行担保，不再动辄因债务丧失自由民身份，变为奴隶。这是《汉穆拉比法典》财产法的又一精义所在。

其次，关于契约问题。法典规定了多种契约形式、契约成立和生效条件，保障契约交易双方的合法权益等问题。

关于契约成立和生效的条件。《汉穆拉比法典》关于契约的规定几乎占到条款总数的一半，足见契约在当时社会生活中的重要性。关于契约的成立和生效，当时的条款也规定了一些条件。从条款内容可以看出，契约的基础必须是双方合意。用今天的民法理念讲，就是违背意思自治的契约、被强迫签订的契约都无效。同时，订约人还必须是交易标的物的法定所有者，否则不允许买卖交易。就契约自身而言，契约必须是书面形式，且必须有证人；否则，由此引发的矛盾，双方当事人，或者其中输理、理亏的一方都会被处死。具体是，法典第47条[16]规定反映了契约合意不得违反，第122条、第123条[17]规定了书面合同必要性问题，第9条、第10条、第13条、第96条、[18]第103条、第122条、第123条都规定了书面证人问题。

关于保障交易双方的合法权益问题。从《汉穆拉比法典》的规定看，在契约交易中，既保障所有权人对所有物的无限追索权利，也注重保障善意占有人的合法权益。《汉穆拉比法典》第9条规定了对遗失物无限追索的权利。如果购买遗失物的人能够证明，该物是通过合法买卖渠道而获得，则当物的所有人追回遗失物之后，该购买人应从卖方那里收回其所支付的钱款。这种规定虽然不是今天民法中的善意取得制度，但已经注意保护善意占有人的合法权益。关于善意取得制度，罗马法中没有规定，最早的理念是中世纪日耳曼法中的“以手护手”原则，我们在后面专题会进行解读。

最后，我们看看各种形式的契约。除上述关于财产的规定、契约的成立和生效条件的规定、保护善意占有人等规定外，《汉穆拉比法典》在各种契约规定中还体现出人格平等、免责、严格履行契约等内容。在此，我们只就典型契约的突出亮点进行介绍和解读。

第一，借贷契约中废除奴役的规定。《汉穆拉比法典》在借贷契约中规定，借贷只是一种财产流转方式，禁止因借贷行为导致债务人沦落为债务奴役。法典第117条规定：“倘自由民因负有债务，将其妻、其子或其女出卖，或交出以为债奴，则他们在买者或债权者之家服役应为三年；至第四年应恢复其自由。”这一公元前18世纪的规定，对公元前8世纪埃及法老王博克霍利斯法制改革禁止债务奴役制规定有很大影响，对希伯来法制中限制债务奴隶的规定亦有影响，而且还直接传承到古希腊，对梭伦改革时废除债务奴役制有很大影响。

第二，租赁合同中的免责规定。《汉穆拉比法典》第249条规定：“倘自由民租牛，而牛为雷电所击而死，则租牛之人应对神宣誓，免其责任。”[19]因为当时雷电被认为属于神明发怒的表现，雷击现象被视为神明对邪恶或有罪的灵魂进行的惩罚，故相当于今天民法规定的不可预见的情况，所以，法典将其归为免责理由。足见当时民事法律行为中已经包含因不可抗力等不能预见情况，当这些因素导致不能很好履行契约时，法律规定，可以免除一方的责任。

第三，严格履行合同之规定。法典第226条至第240条[20]详细规定了理发师、建筑师、船工在从事理发、建筑房屋、造船工作中，若对自由民造成财产及人身伤害或死亡等情况时，应承担相应的赔偿财产责任，或直接将提供服务者处死。这些规定，从表面上看属于一些同态复仇的处罚规则，但实际上是对履行合同的严格规定，包含了今天民法中履行合同要遵守的“平等、公平、诚实信用”原则理念。

上述内容所展示的汉穆拉比法典的重商主义精神，也体现了巴比伦文明在当时无与伦比的灿烂。