五、股份公司不得接受本公司股票作为质押权的标的

《公司法》在通过第142条第1款至第4款规定股份公司原则上不得收购本公司股份，但在例外情形下也可以在满足一定要求的情况下收购本公司股份的同时，也在其第142条第5款规定了“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”。

《公司法》第142条第5款所说的“质押权”，指的是股份公司的股东根据《物权法》第226条的规定，以股份公司的股份出质所设立的权利质权。

根据《物权法》第226条、《工商行政管理机关股权出质登记办法》（2016年修订）的规定，以股份公司的股份是否经证券登记结算机构登记为标准，以不同的股份公司的股份出质，相应的质权的设立时间有所不同：以证券登记结算机构登记的股份公司的股份（目前主要指各上市公司和非上市公众公司发行的股份）出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以未经证券登记结算机构登记的股份公司的股份出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第103条第1款规定了“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”，因此，以股份公司的股份出质，视同股份转让，应当适用《公司法》有关股份转让的规定，这些规定包括《公司法》第137条至第142条的规定。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第103条第1款的这一规定，股份公司的股东以其持有的公司的股票作为质权的标的、向股份公司提供质押担保，视同股份公司收购本公司的股份；在这种情况下，股份公司收购本公司的股份不符合《公司法》第142条第1款的规定，因此，《公司法》第142条第5款禁止股份公司接受本公司的股票作为质权的标的。

值得注意的是，《公司法》第142条只是禁止股份公司接受本公司的股份作为质押权的标的，但没有禁止股份公司接受持有其股份的其他公司或企业的股权或权益作为质押权的标的，因此，在符合其他法律法规或监管机构的要求的情况下，股份公司可以接受以持有其股份的其他公司或企业的股权或权益作为质押权标的的质押担保；在这种情况下，根据《物权法》第229条和第219条第2款的规定，如果作为质权人的股份公司在实现质权时采取与出质人协议以质押财产折价，将形成股份公司间接持有本公司股份的情形，从而形成“循环持股”现象。[25]

此外，《公司法》第142条第5款的规定，仅适用于股份公司；与此不同，在有限公司的情形，《公司法》本身没有明确禁止有限公司接受本公司的股权作为质权的标的。不过，对于特定行业的有限公司来说，相关主管部门也会要求有限公司不得接受本公司的股权作为质权的标的。

比如，原中国银监会制定的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》第29条第2款规定：“商业银行不得接受本行的股权作为质押提供授信”，这一规定既适用于股份公司形式的商业银行，也适用于有限公司形式的商业银行。

值得思考的问题是，《公司法》第142条第5款关于“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”的规定，是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？实践中，有的法院认为，该规定属于效力性强制性规定，违反这一规定的行为无效。比如，在2017年12月22日就山西盟科房地产开发有限公司（以下简称盟科公司）与山西忻州农村商业银行股份有限公司（以下简称忻州农商银行）及忻州恒昌贸易有限公司（以下简称恒昌公司）、望洲健康管理集团有限公司（以下简称望洲健康公司）、望洲集团有限公司（以下简称望洲集团）借款合同纠纷二审案作出的（2017）晋民终545号民事判决书中，山西省高级人民法院认为：“首先，根据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第七十五条的规定，质押担保是债务的一种担保方式，即债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利凭证作为质物而为债务人提供的担保。根据《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条规定，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。本案中《协议书》第一条约定，盟科公司将其持有的忻州农商银行4.62%的股权出质给望洲健康公司提供质押担保，以及第二条约定，望洲健康公司以盟科公司出质给其的忻州农商银行4.62%的股权向忻州农商银行提供反担保，均不符合质押担保、反担保的法律规定。其次，从《协议书》第二条约定‘盟科公司将其持有的忻州农商银行的4.62%的股权出质给望洲健康公司后，望洲健康公司以盟科公司出质的股权向忻州农商银行提供反担保’来看，望洲健康公司向忻州农商银行提供反担保的质物为忻州农商银行的股权。综合以上可见，《协议书》第一、第二条约定的实质为盟科公司将其持有的忻州农商银行4.62%的股权向忻州农商银行提供质押担保。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。因此，《协议书》中有关股权质押担保部分因违反法律法规的强制性规定，应认定无效。”

又如，在2016年9月5日就湖北金叶典当有限公司与黄石农村商业银行股份有限公司、湖北方正模具材料有限公司等人之间的第三人撤销之诉上诉案作出的（2016）鄂02民终71号民事判决书中，湖北省黄石市中级人民法院认为，“公司法第一百四十二条第四款[26]‘公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的’，从立法目的上看明显不是对股份有限公司实现管理的需要而设置，而是针对股份有限公司是否能实施接受本公司的股票作为质押权的标的这种行为而设置的，从调整对象上看针对的是股份有限公司行为内容，而不是单纯限制哪些公司不具有接受本公司的股票作为质押权的标的主体行为资格。故公司法第一百四十二条第四款[27]‘公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的’属于效力性强制性条款”。

再如，在2016年11月7日就陈某某与广西隆林农村商业银行股份有限公司、隆林县云开资源发展有限公司确认合同无效纠纷二审案作出的（2016）桂10民终1326号民事判决书中，广西壮族自治区百色市中级人民法院也认为：“一审被告为向上诉人贷款，以其持有的上诉人的股份进行质押，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十三条[28]第四款[29]‘公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的’的强制性规定，该行为应属无效。”

还如，针对呼伦贝尔盛源能源股份有限公司（以下简称盛源公司）的股东任某国、尹某库以其持有的盛源公司的股份为呼伦贝尔驰宇置业有限公司从盛源公司取得借款向盛源公司提供的担保，一审法院呼伦贝尔市海拉尔区人民法院也认为：“根据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第四款[30]的规定：‘公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的’，任某国、尹某库以盛源公司股票出质的行为无效。”一审法院的上述观点得到了二审法院呼伦贝尔市中级人民法院的支持[31]。

不过，我倾向于认为，从鼓励交易和保障股份公司的利益的角度，《公司法》第142条第5款关于“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”，可以适当放宽，允许有相应的例外，主要理由如下：

一是，从鼓励交易的角度看，股份公司在作为债权人与他人进行借贷、买卖等经济活动中，存在着由债务人提供相应的担保以保障股份公司的债权的需求，在债权人没有其他合适的担保的情况下，应允许债务人或第三人以其持有的股份公司的股份向股份公司提供担保，以促进交易的进行，而不应因为《公司法》第142条第5款的存在就导致股份公司作为债权人与他人进行的借贷、买卖等交易不能进行。

二是，从保障股份公司利益的角度看，股份公司接受他人以本公司的股份作为质押财产提供的担保，这一行为本身不仅不会损害股份公司的利益、反而能够保障股份公司的利益。根据《物权法》第219条第2款的规定，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，股份公司作为质权人可以申请拍卖、变卖作为质押财产的本公司的股份并就拍卖、变卖作为质押财产的本公司的股份所得的价款优先受偿，甚至可以与出质人协议以作为质押财产的本公司的股份折价，这有利于保障股份公司债权的实现。具体来说，是这样的：

一方面，在股份公司作为质权人申请人民法院对作为质押财产的本公司的股份进行拍卖、变卖的情况下，可以由他人作为购买人收购该等股份，从而避免由股份公司收购作为质押财产的本公司的股份；即使是在没有他人参与拍卖、变卖而最终由股份公司作为购买人收购该等股份，根据《公司法》第142条第1款第1项，股份公司仍然可以以减少注册资本为目的而收购该等股份，收购价格为根据人民法院的强制执行程序产生的价格，这也不违反《公司法》第142条第1款至第4款的规定。

另一方面，在股份公司作为质权人与出质人协议以作为质押财产的本公司的股份折价的情况下，将出现由股份公司收购本公司股份的情况，根据《公司法》第142条第1款第1项，股份公司可以以减少注册资本为目的而收购作为质押财产的本公司的股份，收购价格为股份公司作为质权人与出质人协商达成的价格，这不违反《公司法》第142条第1款至第4款的规定。

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[1] 比如，在陕西省高级人民法院2015年3月25日就宋某军与西安市大华餐饮有限责任公司股东资格确认纠纷再审案作出的（2014）陕民二申字第00215号民事裁定书、南京市中级人民法院2015年3月16日就南京百市发展集团有限公司与庄某股权回购请求权纠纷二审案作出的（2014）宁商终字第1518号民事判决书中，陕西省高级人民法院和南京市中级人民法院都使用了“异议股东回购请求权”的表述。

[2] 见柳州市柳南区人民法院2014年12月29日就郑某富与柳州市桂飘香酒店有限责任公司请求公司收购股权纠纷一审案作出的（2012）南民初（二）字第440号民事判决书。

[3] 见最高人民法院在2015年10月29日就袁某晖与长江置业（湖南）发展有限公司请求公司收购股份纠纷案作出的（2014）民申字第2154号民事裁定书。

[4] 需要说明的是，笔者从公开渠道查询到了案号分别为（2014）民申字第2154号和（2015）民申字第2154号的两份内容一致的民事裁定书，案号为（2014）民申字第2154号的民事裁定书来自最高人民法院官方网站的“公报”栏目（网址为：http：//gongbao.court.gov.cn/Details/601441031f73fb83b6c2e4d3328d65.html，最后访问时间：2019年9月30日），案号为（2015）民申字第2154号的民事裁定书则来自最高人民法院官方网站的“中国裁判文书网”（网址为：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=9b8c8e886b2748429069d3121f491306，最后访问时间：2019年9月30日）。考虑到最高人民法院对此案的裁定书刊载于《最高人民法院公报》2016年第1期，本书采用“（2014）民申字第2154号”这个案号。

[5] 见北京市第二中级人民法院2012年2月17日就薛某与京卫医药科技集团有限公司请求公司收购股份纠纷上诉案作出的（2012）二中民终字第02333号民事判决书。

[6] 现为《公司法》第74条。

[7] 现为《公司法》第74条。

[8] 值得注意的是，最高人民法院指导案例第96号中的“裁判要点”对上述案例的适用提出了两点限制条件：一是，针对有限公司章程中的“对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款”，指导案例96号提出了认定其为有效的条件是“不违反公司法等法律强制性规定”，从而要求法院考察这一回购条款是否存在违反《公司法》等法律的强制性规定的情形。二是，针对“有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权”的行为，指导案例96号提出了人民法院应予支持的条件是“并且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的”，从而要求有限公司回购股东的股权之后依法予以处置。

[9] 《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第14条原文如下：
第十四条 主管税务机关应依次按照下列方法核定股权转让收入：
（一）净资产核定法
股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定。
被投资企业的土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产占企业总资产比例超过20%的，主管税务机关可参照纳税人提供的具有法定资质的中介机构出具的资产评估报告核定股权转让收入。
6个月内再次发生股权转让且被投资企业净资产未发生重大变化的，主管税务机关可参照上一次股权转让时被投资企业的资产评估报告核定此次股权转让收入。
（二）类比法
1.参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入核定；
2.参照相同或类似条件下同类行业企业股权转让收入核定。
（三）其他合理方法
主管税务机关采用以上方法核定股权转让收入存在困难的，可以采取其他合理方法核定。

[10] 见北京市第一中级人民法院2007年9月就北京恒拓远博高科技发展有限公司等诉于天相股权转让纠纷上诉案作出的（2007）一中民终字第7430号民事判决书，河北省沧州市中级人民法院2017年5月2日就张某芳与张某英股权转让纠纷二审案作出的（2017）冀09民终1649号民事判决书。

[11] 现为《公司法》第74条。

[12] 现为《公司法》第74条。

[13] 现为《公司法》第74条。

[14] 当然，最高人民法院针对有限公司适用《公司法》第142条第1款有值得商榷的地方。

[15] 见长沙市中级人民法院在2016年12月26日就湖南长大建设集团股份有限公司与王某球、王某莲、李某其案外人执行异议之诉上诉案作出的（2016）湘01民终7991号民事判决书。

[16] 现为《公司法》第142条。

[17] 现为《公司法》第142条。

[18] 现为《公司法》第142条。

[19] 见中国证监会2018年 9月6日公布的《中华人民共和国公司法修正案（草案征求意见稿）》（http：//www.moj.gov.cn/news/content/2018-09/12/zlk_39739.html，最后访问时间：2019年9月30日）；中国证监会时任主席刘士余2018年10月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上作的《关于〈中华人民共和国公司法修正案（草案）〉的说明》。

[20] 见全国人民代表大会宪法和法律委员会2018年10月26日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上作的《关于〈中华人民共和国公司法修正案（草案）〉审议结果的报告》。

[21] 关于“循环持股”，请见本书第十八章第一节的内容。

[22] 见中国证监会《关于〈中华人民共和国公司法修正案〉草案（征求意见稿）的起草说明》。

[23] 见全国人民代表大会宪法和法律委员会2018年10月26日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上作的《关于〈中华人民共和国公司法修正案（草案）〉审议结果的报告》。

[24] 预计中国证监会将根据第十三届全国人大常委会第六次会议2018年10月26日审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》，对《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》（证监发〔2005〕51号）、《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》（证监会公告〔2008〕39号）进行修改，以进一步完善股份回购配套制度。

[25] 关于“循环持股”，请见本书第十八章第一节的内容。

[26] 现为《公司法》第142条第5款。

[27] 现为《公司法》第142条第5款。

[28] 此处属于该判决书的笔误，应为“《中华人民共和国公司法》第一百四十二条”。

[29] 现为《公司法》第142条第5款。

[30] 现为《公司法》第142条第5款。

[31] 见内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院在2017年4月13日就呼伦贝尔驰宇置业有限公司、任某国与呼伦贝尔盛源能源股份有限公司、尹某库民间借贷纠纷二审案作出的（2017）内07民终143号民事判决书。