三、股份公司回购股份应当遵守的要求_公司法实务精要（下册）-QQ阅读男生历史网

书名：公司法实务精要（下册）
作者名：谢秋荣
本章字数：29865字
更新时间：2022-08-02 16:10:34

三、股份公司回购股份应当遵守的要求

《公司法》第142条第2款、第3款、第4款分别对股份公司在例外情形下收购本公司的股份应当遵守的要求作出了规定。以下按照各种情形分别进行分析。

（一）为了减少公司注册资本而收购本公司的股份

根据《公司法》第142条第1款第1项的规定，所有股份公司都可以在为了减少注册资本的情况下收购本公司的股份。不过，股份公司为减少注册资本而收购本公司的股份，应当符合以下要求：

一是，在目的上，应当以减少注册资本为目的，在确定了这一目的之后，再实施收购本公司股份的行为；而不能先收购本公司的股份之后再减少注册资本并注销所收购的股份。

二是，在决策程序上，由于根据《公司法》第99条、第37条第1款第7项和第103条第2款的规定，对股份公司减少注册资本作出决议，属于股东大会的职权，因此，股份公司为减少注册资本而收购本公司的股份，应当提交股东大会审议，并经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

此外，针对上市公司为减少注册资本而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“为减资而回购股份的，应当按照《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》（证监发〔2005〕51号，以下简称《回购办法》）、《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》（证监会公告〔2008〕39号，以下简称《补充规定》）以及证券交易所规则，履行信息披露义务和有关决策程序”。

三是，在债权人利益保护和公司登记方面，股份公司为减少注册资本而收购本公司的股份，需要同时适用《公司法》第175条、第176条、第179条第2款关于公司减少注册资本的规定。

四是，在可以收购的股份数量方面，与《公司法》第142条第3款针对股份公司为实施员工持股计划、股权激励而收购本公司股份以及上市公司为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券和维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份规定了“公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十”不同，针对股份公司为减少注册资本而收购本公司股份的数量，《公司法》本身未作限制性规定；不过，结合《公司法》第80条第3款关于“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”的规定，在法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本最低限额有特别规定时，股份公司减少后的注册资本应当满足其相应的要求。

此外，针对上市公司为减少注册资本而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“回购后的股权分布原则上仍应符合上市条件”。

五是，在减资对价的支付方式方面，由于减资本身也属于股份公司与公司股东之间的交易，经公司与相关股东协商一致，股份公司可以以法律允许的各种方式进行支付，包括以货币支付，或以实物、其他财产或者公司对相关股东享有的债权直接抵销公司应向其支付的减资对价。当然，从税务的角度，公司以非货币财产支付减资对价，可能会被视为对外转让非货币资产，从而可能涉及企业所得税的问题。

六是，在收购本公司股份的资金来源方面，针对股份公司为减少注册资本而收购本公司股份所使用的资金的来源，《公司法》本身未作限制性规定，我理解可以是股份公司可以支配和使用的一切合法资金，包括通过借款筹集的合法资金。

七是，在所收购的股份的处理办法方面，根据《公司法》第142条第3款的规定，股份公司为减少注册资本而收购的本公司股份，应当在收购完成之日起10日内将所收购的本公司股份全部予以注销，而不能转让给他人，也不能用于包括员工持股计划或股权激励在内的任何其他目的。

尽管《公司法》没有直接规定股份公司注销其股份应当履行减少注册资本的法律程序，但是，由于股份公司注销其所持有的本公司股份，将导致其已发行的股份总数的减少；在股份公司股份的每股金额保持不变的情况下，其股份总数的减少还将导致公司注册资本的减少，从而，股份公司注销其股份也将涉及减少注册资本的程序，因此，股份公司注销其持有的本公司股份，应当适用《公司法》第99条、第37条第1款第9项和第103条第2款、第175条、第176条、第179条第2款关于减少注册资本的规定，包括履行股东大会决策程序、编制资产负债表、通知和公告债权人并办理注册资本变更登记手续。

不过，值得注意的是，由于股份公司已经就其为减少注册资本收购本公司股份履行了与减少注册资本相关的法律程序，因此，在股份公司将其以减少注册资本为目的而收购的股份进行注销时，可以不再履行与减少注册资本相关的法律程序，但应当向公司登记机关办理注册资本的变更登记——当然，应事先就此与公司登记机关进行沟通确认为宜。

此外，针对上市公司为减少注册资本而收购的本公司股份，在上市公司依法注销该等股份之前，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“上市公司回购的股份应登记在按规定开立的专用账户中，该账户中的股份依法不享有股东大会表决权、利润分配、配股、质押等权利”。

八是，在收购的方式方面，与《公司法》第142条第4款针对上市公司为将股份用于员工持股计划或者股权激励而收购本公司的股份、为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份、为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份规定了“上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行”不同，《公司法》第142条没有针对股份公司（包括上市公司）为减少注册资本收购本公司的股份的方式作出特别限制，因此，包括上市公司在内的所有股份公司，为了减少注册资本而收购本公司的股份，可以采取各种合法的方式进行收购，其中就包括非公开的协议转让方式。

不过，针对上市公司为减少注册资本而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》特别要求“为减资而回购股份的，应当采取集中竞价、要约或者中国证监会认可的其他方式”。

《公司法》第142条第1款第1项的规定为股份公司的投资人采取灵活的股份回购机制留出了空间。也正是基于《公司法》第142条第1款第1项的规定，特定领域尤其是引入了私募股权投资或风险投资的股份公司，能够引入与股份公司特定期间的业绩指标、在特定日期实现上市或挂牌等事项或条件挂钩的股份回购条款。

（二）为与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份

根据《公司法》第142条第1款第2项的规定，所有股份公司都可以在为了与持有本公司股份的其他公司合并的情况下收购本公司的股份。

股份公司为了与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份，应当符合以下要求：

一是，在目的方面，仅限于为与持有本公司的股份的其他公司（不包括虽然持有本公司股份、但并非公司制企业法人的主体）合并的目的，才可以收购本公司的股份。

二是，在决策程序方面，根据《公司法》第99条、第37条第1款第9项和第103条第2款的规定，对股份公司与持有本公司股份的其他公司合并作出决议，属于股东大会的职权，应当提交股东大会审议，并经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

三是，在债权人利益保护和公司登记方面，股份公司为与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份，需要同时适用《公司法》第172条至第174条、第179条第1款关于公司合并的规定。

四是，在可以收购的股份数量方面，与《公司法》第142条第3款针对股份公司为实施员工持股计划、股权激励而收购本公司股份以及上市公司为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券和维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份规定了“公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，……属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十”不同，针对股份公司为与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司股份的数量，《公司法》本身未作限制性规定；不过，结合《公司法》第80条第3款关于“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”的规定，在法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本最低限额有特别规定时，股份公司减少后的注册资本应当满足其相应的要求。

此外，针对上市公司为持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“回购后的股权分布原则上仍应符合上市条件”。

五是，在合并对价的支付方式方面，由于公司合并本身也属于股份公司与公司股东、参与合并的其他公司及其股东之间的交易，经公司与相关各方协商一致，股份公司可以以法律允许的各种方式进行支付，包括以货币支付，或以实物、其他财产或者公司新增发行的股份来支付合并对价。当然，从税务的角度，公司以非货币财产支付合并对价，可能会被视为对外转让非货币资产，从而可能涉及企业所得税的问题。

六是，在收购本公司股份的资金来源方面，针对股份公司为与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司股份所使用的资金的来源，《公司法》本身未作限制性规定，我理解可以是股份公司可以支配和使用的一切合法资金，包括通过借款筹集的合法资金。

七是，在所收购的股份的处理方面，根据《公司法》第142条第3款，对于股份公司为与持有本公司股份的其他公司合并而收购的本公司股份，股份公司既可以选择将该等股份转让给他人（可以包括作为员工股权激励对象的公司的员工），也可以选择直接将该等股份予以注销；不过，不论是转让给他人还是予以注销，都应当在收购完成之日起6个月内全部予以转让或注销。

值得注意的是，尽管股份公司注销其所持有的本公司股份将导致减少其注册资本，但是，由于股份公司与持有本公司股份的其他公司合并的事项通常已经包含了将在收购本公司的股份之后予以转让或注销的安排，并且，股份公司也已经履行了通知和公告债权人的手续，因此，在股份公司对其因与持有本公司股份的公司进行合并而收购的股份进行注销时，可以不再履行与减少注册资本相关的法律程序，但应当向公司登记机关办理注册资本的变更登记。当然，应事先就此与公司登记机关进行沟通确认为宜。

此外，针对上市公司为持有本公司股份的其他公司合并而收购的本公司股份，在上市公司依法转让或注销该等股份之前，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“上市公司回购的股份应登记在按规定开立的专用账户中，该账户中的股份依法不享有股东大会表决权、利润分配、配股、质押等权利”。

八是，在收购的方式方面，与《公司法》第142条第4款针对上市公司为将股份用于员工持股计划或者股权激励而收购本公司的股份、为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份、为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份规定了“上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行”不同，《公司法》第142条没有针对股份公司（包括上市公司）为与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份的方式作出特别限制，因此，包括上市公司在内的所有股份公司，为了与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份，可以采取各种合法的方式进行收购，其中就包括非公开的协议转让方式。

（三）为实施股权激励而收购本公司的股份

根据《公司法》第142条第1款第3项的规定，所有股份公司都可以在为了实施股权激励的情况下收购本公司的股份。这一规定为股份公司实施员工股权激励计划留出了空间。结合《上市公司股权激励计划》第2条第1款的规定，《公司法》第142条第1款第3项所说的“股权激励”，是指股份公司以本公司的股份为标的，对其董事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。

当然，股份公司为将本公司的股份用于股权激励而收购本公司的股份，应当符合以下要求：

一是，在目的方面，应当以将本公司股份用于股权激励为目的，在确定了这一目的之后，再实施收购本公司股份的行为。值得注意的是，《公司法》并没有对可以作为股份公司股权激励对象的主体的范围作出界定。

针对上市公司股权激励的对象，中国证监会制定的《上市公司股权激励管理办法》第8条第1款规定了“激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事。外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象”，第2款规定了“单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女，不得成为激励对象。下列人员也不得成为激励对象：（一）最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选；（二）最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选；（三）最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施；（四）具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；（五）法律法规规定不得参与上市公司股权激励的；（六）中国证监会认定的其他情形”。

实践中，上市公司通常也把未与上市公司订立劳动合同或聘用合同但与其子公司订立劳动合同或聘用合同的人员也作为股权激励的对象。因此，应当将《公司法》第142条第1款第3项所说的“股权激励”的对象理解为“股份公司本公司及其子公司的职工”为宜。

二是，在决策程序方面，《公司法》第142条第2款使用了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的表述，因此，股份公司为将股份用于股权激励而收购本公司的股份，至少应当经三分之二以上董事出席的董事会会议决议批准；至于是否需要取得股东大会的批准，则取决于股份公司的章程是否有特别规定、股东大会是否作出了关于授权董事会“审议批准为将股份用于股权激励而收购本公司的股份”的决议。其中的“三分之二以上董事”，指的是全体董事的三分之二以上。

尽管《公司法》第99条、第37条第1款第7项关于股份公司股东大会职权的规定本身没有提及股份公司为将本公司股份用于股权激励而收购本公司股份是否属于股份公司股东大会的职权，但是，由于《公司法》第142条第2款使用了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的表述，因此，我理解，在公司章程未作特别规定并且股东大会也没有作出关于授权董事会“审议批准为将股份用于股权激励而收购本公司的股份”的决议的情况下，股份公司为将股份用于股权激励而收购本公司的股份，也属于股东大会的职权而非董事会的职权，也应当取得股东大会的批准；并且，我倾向于认为，“股份公司将本公司股份用于股权激励”与“股份公司收购本公司股份”应当作为一个整体的提案提交股东大会审议。

此外，在股东大会通过此项决议所需的表决权方面，《公司法》没有明确规定股份公司的股东大会就为将本公司的股份用于股权激励，而收购本公司的股份作出的决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，因此，在法律法规没有其他要求的情况下，股东大会就公司为将本公司股份用于股权激励而收购本公司股份作出决议，由出席股东大会会议的股东所持表决权过半数通过即可。不过，针对上市公司收购本公司的股份用于股权激励的情形，中国证监会制定的《上市公司股权激励管理办法》第41条则要求上市公司股东大会作出的此项决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

在股份公司的章程规定董事会享有审议批准股份公司为将股份用于股权激励而收购本公司的股份的职权，或股东大会作出了关于授权董事会“审议批准为将股份用于股权激励而收购本公司的股份”的决议的情况下，由于《公司法》第142条第2款只是规定了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”，并未对董事会作出决议所需的表决权数量作出特别规定，因此，根据《公司法》第111条第1款关于“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”的规定，在法律法规和公司章程未作其他特别规定的情况下，股份公司的董事会依照公司章程的规定或股东大会的授权，作出关于股份公司为将股份用于股权激励而收购本公司的股份的决议，必须经全体董事的过半数通过。

此外，针对上市公司股东大会对董事会的授权，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“上市公司股东大会对董事会作出授权的，应当在决议中明确授权实施股份回购的具体情形和授权期限等内容”。

值得注意的是，由于股份公司收购本公司的股份属于“购买资产”或“受让资产”的交易，在股份公司为将股份用于股权激励而收购本公司的股份的交易金额达到法律法规或公司章程规定的“受让重大资产”的标准时，就应当适用《公司法》第104条关于“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”的规定，由股东大会作出决议，仅仅满足《公司法》第142条第2款所说的“股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的要求是不够的。

特别地，就上市公司而言，在上市公司为将股份用于股权激励而收购本公司股份的交易金额达到《公司法》第121条所说的“上市公司在一年内购买……重大资产……金额超过公司资产总额百分之三十”的标准时，还应当适用《公司法》第121条关于“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的规定，仅仅适用《公司法》第103条第2款关于“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”的规定是不够的，仅仅适用《公司法》第142条第2款所说的“股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的要求也是不够的。

三是，在可以收购的股份数量方面，由于《公司法》第142条第3款规定了“属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十”，因此，对于并非上市公司的股份公司来说，因《公司法》第142条第1款第5项、第6项的规定对其不适用，其为将股份用于员工持股计划以及用于股权激励而可以收购的本公司股份总数，不得超过本公司已发行股份总额的10%；对于上市公司来说，其为将股份用于员工持股计划而可以收购的本公司股份、为将股份用于股权激励而可以收购的本公司股份，为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而收购的股份以及为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购的股份的总数，各项合计不得超过本公司已发行股份总额的10%。从而，在上市公司此前已经为将股份用于员工持股计划或为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券或为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购了本公司股份的情况下，上市公司为将股份用于股权激励而可以收购的本公司股份的数量的上限为上市公司已发行的股份总数的10%扣除其已经为前述目的收购的本公司股份数量后的余额。

就上市公司而言，在计算《公司法》第142条第3款所说的“本公司已发行股份总额的百分之十”时，应以上市公司股东大会就该事项进行表决时为计算基准日，以上市公司在该基准日已经发行在外的股份总数（包括作为库存股的股份公司持有的本公司的股份）为分母、以上市公司准备收购的本公司的股份数量与上市公司已经为将股份用于员工持股计划、为将股份用于股权激励、为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券以及为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购的本公司股份数量之和为分子进行计算。

就上市公司以外的股份公司而言，在计算《公司法》第142条第3款所说的“本公司已发行股份总额的百分之十”时，应以股份公司股东大会就该事项进行表决时为计算基准日，以股份公司在该基准日已经发行在外的股份总数（包括作为库存股的股份公司持有的本公司的股份）为分母、以公司准备收购的本公司的股份数量与公司已经为将股份用于员工持股计划、为将股份用于股权激励收购的本公司股份数量之和为分子进行计算。

此外，针对上市公司为实施股权激励而收购的本公司股份，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“回购后的股权分布原则上仍应符合上市条件”。

四是，在收购资金的来源方面，2018年10月26日修订前的《公司法》第142条第3款曾规定“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”，不过，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议2018年10月26日对《公司法》第142条进行修订后，针对股份公司为将股份用于股权激励而收购本公司股份所使用的资金的来源，现行《公司法》本身不再作限制性规定，在法律法规和公司章程未作其他规定的情况下，我理解，可以是股份公司可以支配和使用的一切合法资金，包括通过借款筹集的合法资金。

不过，《财政部关于〈公司法〉施行后有关企业财务处理问题的通知》（财企〔2006〕67号）规定了“因实行职工股权激励办法而回购股份的，回购股份……所需资金应当控制在当期可供投资者分配的利润数额之内”。在该规定未被废止之前，股份公司为将股份用于股权激励而收购本公司股份所使用的资金，仍然应当遵守此项要求。

根据《企业会计制度》第110条和第111条，“可供投资者分配的利润”是指可供分配的利润减去提取的法定盈余公积、法定公益金等后的余额，而“可供分配的利润”则指企业当期实现的净利润，加上年初未分配利润（或减去年初未弥补亏损）和其他转入后的余额。因此，股份公司为将本公司的股份用于股权奖励而收购本公司的股份，其资金来源应当仅限于股份公司当期可供投资者分配的利润，在数额方面要比股份公司的税后利润的数额小。

此外，根据《财政部关于〈公司法〉施行后有关企业财务处理问题的通知》（财企〔2006〕67号），股份公司股东大会通过职工股权激励办法之日与为此收购本公司的股份之日不在同一会计年度的，股份公司应当在股东大会通过职工股权激励办法时，将预计的收购支出在当期可供投资者分配的利润中作出预留，对预留的利润不得进行分配；公司收购股份时，应当将收购股份的全部支出转作库存股成本，同时按股份收购支出数额将可供投资者分配的利润转入资本公积金。

五是，在所收购的股份的处理方面，根据《公司法》第142条第3款的规定，对于股份公司为了将股份用于股权激励而收购的本公司股份，股份公司应当在收购完成之日起三年内转让给股权激励对象或者予以注销。

其中，《公司法》第142条第3款所说的“应当在三年内转让或者注销”中的“三年”，应当以股份公司每一次收购本公司的股份完成之日的次日为起算日；在存在多次收购本公司股份的情形时，应当对每次收购的股份分别计算三年的起算日。

问题是，如果上市公司为了将股份用于股权激励而收购的本公司股份在收购完成之日起三年内没有转让给公司职工，是否可以用于员工持股计划或用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券？考虑到上市公司当初是为了将股份用于股权激励而收购其股份的，结合中国证监会2018年9月6日发布的《〈中华人民共和国公司法修正案〉草案（征求意见稿）》第142条第3款曾提出了“属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，可以转让、注销或者将股份以库存方式持有，以库存方式持有的，持有期限不得超过三年”的草案，而第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议2018年10月26日审议通过的《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》没有采纳“可以将股份以库存方式持有”的意见，因此，我理解，没有转让给职工的股份应当予以注销，而不应用于其他目的或用途。

特别地，针对上市公司为实施股权激励而收购的本公司股份，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“上市公司回购的股份应登记在按规定开立的专用账户中，该账户中的股份依法不享有股东大会表决权、利润分配、配股、质押等权利。为实施员工持股计划或股权激励，或者转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而回购的股份，应当在三年内按照依法披露的用途进行转让，未按照披露用途转让的，应当在三年期限届满前注销”。

六是，在收购的信息披露方面，《公司法》第142条第4款针对上市公司收购本公司股份作出了原则性规定：“上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。”

七是，在收购的方式方面，由于上市公司收购本公司股份属于证券交易，应当遵守《证券法》第38条关于“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他形式”的规定，因此，《公司法》第142条第4款针对上市公司收购本公司股份作出了特别规定：上市公司为实施股权激励等原因而收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。

结合《电子商务法》第46条的规定和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）的规定，“集中交易方式”，包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但不包括协议转让、拍卖方式。结合《上海证券交易所交易规则》和《深圳证券交易所交易规则》的规定，《公司法》第142条第4款所说的“公开的集中交易方式”主要指集合竞价和连续竞价等交易方式，包括要约收购。

特别地，针对上市公司为实施股权激励而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“为实施员工持股计划或股权激励，转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券，或者为维护公司价值及股东权益所必需而回购股份的，应当采取集中竞价或要约的方式”。

值得一提的是，《公司法》第142条第4款使用了“上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行”的表述，因此，上市公司因为了减少公司注册资本而收购本公司股份，为了与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求公司收购其股份而收购本公司的股份的情况下，不受《公司法》第142条第4款所说的“应当通过公开的集中交易方式进行”的限制，可以采取法律、行政法规允许的其他方式收购本公司的股份，包括协议转让方式、要约方式。

值得一提的是，针对股份公司将本公司的股份作为股权激励的标的转让给员工，《公司法》本身没有对其转让价格提出要求。考虑到股份公司将本公司的股份作为股权激励的标的转让给员工具有激励性质，我理解，股份公司转让股份给员工的价格，应当以不高于相关股份的公允价值为宜。不过，针对上市公司将本公司的股份作为股权激励的标的转让给职工的情形，中国证监会制定的《上市公司股权激励管理办法》对上市公司授予职工限制性股票的授予价格、授予职工股票期权的行权价格有最低价格要求，上市公司实施员工股权激励计划应当遵守这些要求。

还需注意的是，除上市公司、非上市公众公司以外的其他股份公司，如果将本公司的股份作为股权激励的标的转让给公司职工，应当确保转让完成后公司的股东人数总数不超过200人。对此，《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号）规定了“严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人”。

（四）为实施员工持股计划而收购本公司的股份

根据《公司法》第142条第1款第3项的规定，所有股份公司都可以为了实施员工持股计划而收购本公司的股份。这一规定为股份公司实施员工持股计划留出了空间。

结合《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会公告〔2014〕33号）的规定，《公司法》第142条第1款第3项所说的“员工持股计划”，是指股份公司根据员工的意愿，通过合法方式使员工获得本公司股份并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排。这是一种员工间接持有股份公司股份的间接持股方式，与《公司法》第142条第1款第3项所说的“股权激励”这种员工直接持有股份公司股份的直接持股方式是不同的。

当然，股份公司为将本公司的股份用于员工持股计划而收购本公司的股份，应当符合以下要求：

一是，在目的方面，应当以将本公司股份用于员工持股计划为目的，在确定了这一目的之后，再实施收购本公司股份的行为。

二是，在决策程序方面，《公司法》第142条第2款使用了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的表述，因此，股份公司为将股份用于员工持股计划而收购本公司的股份，至少应当经三分之二以上董事出席的董事会会议决议批准；至于是否需要取得股东大会的批准，则取决于股份公司的章程是否有特别规定、股东大会是否作出了关于授权董事会“审议批准为将股份用于员工持股计划而收购本公司的股份”的决议。其中的“三分之二以上董事”，指的是全体董事的三分之二以上。

尽管《公司法》第99条、第37条第1款第7项关于股份公司股东大会职权的规定本身没有提及股份公司为将本公司股份用于员工持股计划而收购本公司股份是否属于股份公司股东大会的职权，但是，由于《公司法》第142条第2款使用了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的表述，从而，我理解，在公司章程未作特别规定并且股东大会也未作出关于授权董事会“审议批准为将股份用于员工持股计划而收购本公司的股份”的决议的情况下，股份公司为将股份用于员工持股计划而收购本公司的股份，也属于股东大会的职权而非董事会的职权，也应当取得股东大会的批准；并且，我倾向于认为，“股份公司将本公司股份用于员工持股计划”与“股份公司收购本公司股份”应当作为一个整体的提案提交股东大会审议。

此外，在股东大会通过此项决议所需的表决权方面，《公司法》没有明确规定股份公司的股东大会就为将本公司的股份用于员工持股计划而收购本公司的股份作出的决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，因此，在法律法规没有其他要求的情况下，股东大会就公司为将本公司股份用于员工持股计划而收购本公司股份作出决议，由出席股东大会会议的股东所持表决权过半数通过即可。其中，针对上市公司收购本公司的股份用于员工持股计划的情形，中国证监会制定的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会公告〔2014〕33号）规定了“公司股东大会对员工持股计划作出决议的，应当经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”。

在股份公司的章程规定董事会享有审议批准股份公司为将股份用于员工持股计划而收购本公司的股份的职权，或股东大会作出了关于授权董事会“审议批准为将股份用于员工持股计划而收购本公司的股份”的决议的情况下，由于《公司法》第142条第2款只是规定了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”，并未对董事会作出决议所需的表决权数量作出特别规定，因此，根据《公司法》第111条第1款关于“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”的规定，在法律法规和公司章程未作其他特别规定的情况下，股份公司的董事会依照公司章程的规定或股东大会的授权，作出关于股份公司为将股份用于员工持股计划而收购本公司的股份的决议，必须经全体董事的过半数通过。

值得注意的是，由于股份公司收购本公司的股份属于“购买资产”或“受让资产”的交易，在股份公司为将股份用于员工持股计划而收购本公司的股份的交易金额达到法律法规或公司章程规定的“受让重大资产”的标准时，就应当适用《公司法》第104条关于“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”的规定，由股东大会作出决议，仅仅满足《公司法》第142条第2款所说的“股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的要求是不够的。

特别就上市公司而言，在上市公司为将股份用于员工持股计划而收购本公司股份的交易金额达到《公司法》第121条所说的“上市公司在一年内购买……重大资产……金额超过公司资产总额百分之三十”的标准时，还应当适用《公司法》第121条关于“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的规定，仅仅适用《公司法》第103条第2款关于“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”的规定是不够的，仅仅适用《公司法》第142条第2款所说的“股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的要求也是不够的。

三是，在可以收购的股份数量方面，由于《公司法》第142条第3款规定了“属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十”，因此，对于并非上市公司的股份公司来说，因《公司法》第142条第1款第5项、第6项的规定对其不适用，其为将股份用于员工持股计划以及用于股权激励而可以收购的本公司股份总数，不得超过本公司已发行股份总额的10%；对于上市公司来说，其为将股份用于员工持股计划而可以收购的本公司股份、为将股份用于股权激励而可以收购的本公司股份，为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而收购的股份以及为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购的股份的总数，各项合计不得超过本公司已发行股份总额的10%。从而，在上市公司此前已经为将股份用于股权激励或为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券或为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购了本公司股份的情况下，上市公司为将股份用于员工持股计划而可以收购的本公司股份的数量的上限为上市公司已发行的股份总数的10%扣除其已经为前述目的收购的本公司股份数量后的余额。

此外，针对上市公司为实施员工持股计划而收购的本公司股份，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“回购后的股权分布原则上仍应符合上市条件”。

四是，在收购资金的来源方面，针对股份公司为将股份用于员工持股计划而收购本公司股份所使用的资金的来源，现行《公司法》本身不再作限制性规定，在法律法规和公司章程未作其他规定的情况下，我认为，可以是股份公司可以支配和使用的一切合法资金，包括通过借款筹集的合法资金。

五是，在所收购的股份的处理方面，根据《公司法》第142条第3款的规定，对于股份公司为了将股份用于员工持股计划而收购的本公司股份，股份公司应当在收购完成之日起三年内转让给员工持股计划或者予以注销。其中，《公司法》第142条第3款所说的“应当在三年内转让或者注销”中的“三年”，应当以股份公司每一次收购本公司的股份完成之日的次日为起算日；在存在多次收购本公司股份的情形时，应当对每次收购的股份分别计算三年的起算日。

问题是，如果上市公司为了将股份用于员工持股计划而收购的本公司股份在收购完成之日起三年内没有转让给员工持股计划，是否可以用于股权激励或用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券？考虑到上市公司当初是为了将股份用于员工持股计划而收购其股份的，结合中国证监会2018年9月6日发布的《〈中华人民共和国公司法修正案〉草案（征求意见稿）》第142条第3款曾提出了“属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，可以转让、注销或者将股份以库存方式持有，以库存方式持有的，持有期限不得超过三年”的草案，而第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议2018年10月26日审议通过的《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》没有采纳“可以将股份以库存方式持有”的意见，因此，我理解，没有转让给员工持股计划的股份应当予以注销，而不应用于其他目的或用途。

特别地，针对上市公司为实施员工持股计划而收购的本公司股份，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“上市公司回购的股份应登记在按规定开立的专用账户中，该账户中的股份依法不享有股东大会表决权、利润分配、配股、质押等权利。为实施员工持股计划或股权激励，或者转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而回购的股份，应当在三年内按照依法披露的用途进行转让，未按照披露用途转让的，应当在三年期限届满前注销”。

七是，在收购的方式方面，由于上市公司收购本公司股份属于证券交易，应当遵守《证券法》第38条关于“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他形式”的规定，因此，《公司法》第142条第4款针对上市公司收购本公司股份作出了特别规定：上市公司为实施员工持股计划等原因而收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。

特别地，针对上市公司为实施员工持股计划而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“为实施员工持股计划或股权激励，转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券，或者为维护公司价值及股东权益所必需而回购股份的，应当采取集中竞价或要约的方式”。

值得一提的是，由于《公司法》第142条第4款使用了“上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行”的表述，因此，上市公司因为了减少公司注册资本而收购本公司股份，因为了与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份，因股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份而收购本公司的股份，不受《公司法》第142条第4款所说的“应当通过公开的集中交易方式进行”的限制，可以采取法律、行政法规允许的其他方式收购本公司的股份，包括协议转让方式、要约方式。

（五）基于异议股东的请求收购本公司的股份

由于《公司法》第142条第1款第4项使用了“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”的表述，因此，对股份公司（包括上市公司和其他股份公司）的股东大会作出的公司合并或分立决议持有异议的股东，享有要求股份公司收购其所持有的股份的权利，此即股份公司异议股东的股份收购请求权或股份回购请求权。

其中，《公司法》第142条第1款第4项所说的“持异议”，应指对股东大会作出的合并决议或分立决议投反对票。在享有股份回购请求权的主体方面，由于《公司法》第142条第1款第4项并未对异议股东的持股比例、享有表决权的比例、持股时间等事项提出要求，因此，只要是具有股份公司的股东资格的主体，不论其持股比例、表决权比例是多少、是否已经缴足出资，都可以享有《公司法》第142条第1款第4项所规定的要求公司收购其股份的权利。

此外，根据《公司法》第142条第1款第4项的规定，只有具有股份公司的股东资格并且对“股东大会作出的公司合并或分立的决议”持异议的股东，才享有要求公司收购其股份的权利，不是股份公司的股东的主体（包括存在委托持股关系的实际出资人、隐名股东），以及虽然具有股份公司的股东资格但对“股东大会作出的公司合并或分立的决议”不持异议的股东以及对股东大会的其他决议持异议的股东，均不享有《公司法》第142条第1款第4项规定的股份回购请求权。

值得注意的是，对股份公司的股东大会作出的公司合并或分立决议持有异议的股东，要求公司收购其股份，是其权利而不是义务，异议股东既可以选择要求股份公司收购其所持有的公司股份，也可以选择不要求。

根据《公司法》第142条第1款第4项的规定，在对股东大会作出的公司合并决议或公司分立决议持异议的股东向公司提出了关于收购该异议股东持有的公司股份的要求的情况下，股份公司可以也应当收购该异议股东的股份。股份公司收购异议股东持有的本公司的股份，应当符合以下要求：

一是，在触发条件方面，股份公司股东大会已经通过了公司合并或分立的决议，并且对该决议持有异议的股东向公司提出了要求公司收购其持有的公司股份的请求。不过，在决策程序方面，根据《公司法》第142条第2款，股份公司应收购异议股东所持有的本公司股份，无需提交股东大会决议，股份公司以不得以需要事先或事后取得股东大会的批准为由拒绝异议股东的请求。

二是，在可以收购的股份数量方面，与《公司法》第142条第3款针对股份公司为实施员工持股计划、股权激励而收购本公司股份以及上市公司为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券和维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份规定了“公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，……属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十”不同，针对股份公司基于异议股东的请求而收购本公司股份的数量，《公司法》本身未作限制性规定，股份公司应当按照异议股东提出的收购数量收购异议股东所持股份，而不得只收购异议股东的部分股份；当然，由于《公司法》第80条第3款规定了“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“回购后的股权分布原则上仍应符合上市条件”，因此，在法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本最低限额有特别规定时，股份公司应当采取包括将所收购的异议股东所持股份转让给他人或增加注册资本等方式在内的措施，避免发生因收购异议股东所持股份之后予以注销，进而导致公司减少后的注册资本不能满足法律、行政法规或国务院关于股份有限公司注册资本最低限额的要求的情况，上市公司还须确保满足中国证监会和证券交易所关于上市公司股权分布的要求。

三是，在收购对价的支付方式方面，由于回购异议股东所持股份本身也属于股份公司与公司股东之间的交易，经公司与相关股东协商一致，股份公司可以法律允许的各种方式进行支付，包括以货币支付，或以实物、其他财产或者公司对相关股东享有的债权直接抵销公司应向其支付的收购对价。当然，从税务的角度，公司以非货币财产支付收购对价，可能会被视为对外转让非货币资产，从而可能涉及企业所得税的问题。

四是，在收购本公司股份的资金来源方面，针对股份公司基于异议股东的请求而收购本公司股份所使用的资金的来源，《公司法》本身未作限制性规定，在法律法规和公司章程未作其他规定的情况下，我认为，可以是股份公司可以支配和使用的一切合法资金，包括通过借款筹集的合法资金。

五是，在所收购的股份的处理方面，根据《公司法》第142条第3款，对于股份公司应享有股份回购请求权的异议股东的要求收购的本公司股份，股份公司既可以选择将该等股份转让给他人（可以包括作为股权激励对象的公司员工），也可以选择直接将该等股份予以注销；不过，不论是转让给他人还是予以注销，都应当在收购完成之日起6个月内全部予以转让或注销。

值得注意的是，尽管《公司法》没有直接规定股份公司注销其股份应当履行减少注册资本的法律程序，但是，由于股份公司注销其所持有的本公司股份，将导致其已发行的股份总数的减少；在股份公司股份的每股金额保持不变的情况下，其股份总数的减少还将导致公司注册资本的减少，从而，股份公司注销其股份也将涉及减少注册资本的程序，因此，股份公司注销其持有的本公司股份，应当遵守适用《公司法》第99条、第37条第1款第9项和第103条第2款、第175条、第176条、第179条第2款关于减少注册资本的规定，包括履行股东大会决策程序、编制资产负债表、通知和公告债权人并办理注册资本变更登记手续。

问题是，如果股份公司与异议股东未能达成股份收购协议，异议股东是否可以向法院提起诉讼？结合《公司法》第74条第2款的规定，我理解，《公司法》第142条第1款第4项所说的股份公司的异议股东可以起诉。对此，《民事案件案由规定》（2011年修正）规定了“请求公司收购股份纠纷”案由。不过，在具体的法律适用方面，由于《公司法》没有像《公司法》第74条第2款那样对股份公司的异议股东起诉要求公司收购其股份的期限作出规定，应由最高人民法院予以明确为宜。

（六）为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份

根据《公司法》第142条第1款第5项的规定，股份公司可以在为了将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券的情况下收购本公司的股份。由于《公司法》第142条第1款第5项使用的是“用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”，因此，《公司法》第142条第1款第5项的规定仅适用于上市公司，不适用于并非上市公司的股份公司。

当然，上市公司为将本公司的股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份，应当符合以下要求：

一是，在目的方面，应当以将本公司股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券为目的，在确定了这一目的之后，再实施收购本公司股份的行为。

二是，在决策程序方面，《公司法》第142条第2款使用了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的表述，因此，上市公司为将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份，至少应当经三分之二以上董事出席的董事会会议决议批准；至于是否需要取得股东大会的批准，则取决于上市公司的章程是否有特别规定、上市公司的股东大会是否作出了关于授权董事会“审议批准为将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份”的决议。其中的“三分之二以上董事”，指的是全体董事的三分之二以上。

尽管《公司法》第99条、第37条第1款第7项关于股份公司股东大会职权的规定本身没有提及上市公司为将本公司股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司股份是否属于上市公司股东大会的职权，但是，由于《公司法》第142条第2款使用了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的表述，从而，我理解，在上市公司的章程未作特别规定并且上市公司股东大会也未作出关于授权董事会“审议批准为将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份”的决议的情况下，上市公司为将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份，也属于上市公司股东大会职权而非董事会职权、也应当取得股东大会的批准；并且，我倾向于认为，“上市公司将本公司股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券”与“上市公司收购本公司股份”应当作为一个整体的提案提交股东大会审议。

此外，在股东大会通过此项决议所需的表决权方面，《公司法》没有明确规定上市公司的股东大会就为将本公司的股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份作出的决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，因此，在法律法规和公司章程没有其他要求的情况下，上市公司股东大会就公司为将本公司股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司股份作出决议，由出席股东大会会议的股东所持表决权过半数通过即可。

在上市公司的章程规定董事会享有审议批准上市公司为将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份的职权，或上市公司股东大会作出了关于授权董事会“审议批准为将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份”的决议的情况下，由于《公司法》第142条第2款只是规定了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”，并未对董事会作出决议所需的表决权数量作出特别规定，因此，根据《公司法》第111条第1款关于“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”的规定，在法律法规和上市公司章程未作其他规定的情况下，上市公司的董事会依照公司章程的规定或股东大会的授权，作出关于上市公司为将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份的决议，必须经全体董事的过半数通过。

值得注意的是，由于上市公司收购本公司的股份属于“购买资产”或“受让资产”的交易，在上市公司为将本公司的股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司的股份的交易金额达到法律法规或公司章程规定的“受让重大资产”的标准时，就应当适用《公司法》第104条关于“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”的规定，由股东大会作出决议，仅仅满足《公司法》第142条第2款所说的“股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的要求是不够的。

特别地，在上市公司为将本公司的股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购本公司股份的交易金额达到《公司法》第121条所说的“上市公司在一年内购买……重大资产……金额超过公司资产总额百分之三十”的标准时，还应当适用《公司法》第121条关于“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的规定，仅仅适用《公司法》第103条第2款关于“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”的规定是不够的，仅仅适用《公司法》第142条第2款所说的“股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的要求也是不够的。

三是，在可以收购的股份数量方面，由于《公司法》第142条第3款规定了“属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十”，因此，对于上市公司来说，其为将股份用于员工持股计划而可以收购的本公司股份、为将股份用于股权激励而可以收购的本公司股份，为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而收购的股份以及为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购的股份的总数，各项合计不得超过本公司已发行股份总额的10%。从而，在上市公司此前已经为将股份用于员工持股计划或股权激励或为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购了本公司股份的情况下，上市公司为将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券，而可以收购的本公司股份的数量的上限为上市公司已发行的股份总数的10%扣除其已经为前述目的收购的本公司股份数量后的余额。

此外，针对上市公司为用于转换其发行的可转债而收购的本公司股份，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“回购后的股权分布原则上仍应符合上市条件”。

四是，在收购资金的来源方面，针对上市公司为将股份用于股权激励而收购本公司股份所使用的资金的来源，现行《公司法》本身不再作限制性规定，在法律法规和公司章程未作其他规定的情况下，我认为，可以是上市公司可以支配和使用的一切合法资金，包括通过借款筹集的合法资金。

五是，在所收购的股份的处理方面，根据《公司法》第142条第3款的规定，对于上市公司为了将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购的本公司股份，上市公司应当在收购完成之日起三年内用于转让转换本公司发行的可转换为股票的公司债券。其中，《公司法》第142条第3款所说的“应当在三年内转让或者注销”中的“三年”，应当以上市公司每一次收购本公司的股份完成之日的次日为起算日；在存在多次收购本公司股份的情形时，应当对每次收购的股份分别计算三年的起算日。问题是，如果上市公司为了将股份用于转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购的本公司股份在收购完成之日起三年内没有用于转让转换本公司发行的可转换为股票的公司债券，是否可以用于员工持股计划或用于股权激励？考虑到上市公司当初是为了将股份用于转让转换本公司发行的可转换为股票的公司债券而收购其股份的，结合中国证监会2018年9月6日发布的《〈中华人民共和国公司法修正案〉草案（征求意见稿）》第142条第3款曾提出了“属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，可以转让、注销或者将股份以库存方式持有，以库存方式持有的，持有期限不得超过三年”的草案，而第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议2018年10月26日审议通过的《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》没有采纳“可以将股份以库存方式持有”的意见，因此，我理解，没有用于转让转换本公司发行的可转换为股票的公司债券的股份应当予以注销，而不应用于其他目的或用途。

特别地，针对上市公司为用于转换其发行的可转债而收购的本公司股份，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“上市公司回购的股份应登记在按规定开立的专用账户中，该账户中的股份依法不享有股东大会表决权、利润分配、配股、质押等权利。为实施员工持股计划或股权激励，或者转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而回购的股份，应当在三年内按照依法披露的用途进行转让，未按照披露用途转让的，应当在三年期限届满前注销”。

七是，在收购的方式方面，上市公司收购本公司股份属于证券交易，应当遵守《证券法》第38条关于“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他形式”的规定，因此，《公司法》第142条第4款针对上市公司收购本公司股份作出了特别规定：上市公司为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券等原因而收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。

特别地，针对上市公司为转换上市公司发行的可转债而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“为实施员工持股计划或股权激励，转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券，或者为维护公司价值及股东权益所必需而回购股份的，应当采取集中竞价或要约的方式”。

值得一提的是，《公司法》第142条第4款使用了“上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行”的表述，因此，上市公司因为了减少公司注册资本而收购本公司股份，因为了与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份，因股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份而收购本公司的股份，不受《公司法》第142条第4款所说的“应当通过公开的集中交易方式进行”的限制，可以采取法律、行政法规允许的其他方式收购本公司的股份，包括协议转让方式、要约方式。

（七）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份

根据《公司法》第142条第1款第6项的规定，上市公司可以在为了维护公司价值及股东权益所必需的情况下收购本公司的股份。这一规定为上市公司通过“适时采取回购措施，稳定市场预期、提振市场信心”[22]和维护公司价值及股东权益留出了空间。

当然，上市公司在为了维护公司价值及股东权益所必需的情况下收购本公司的股份，应当符合以下要求：

一是，在目的方面，只有在确实存在维护上市公司价值及股东权益的目的并且必须收购本公司股份的情况下，才可以实施收购本公司股份的行为。

值得注意的是，《公司法》并没有对如何界定“为维护公司价值及股东权益所必需”作出规定。对此，中国证监会、财政部、国务院国资委2018年11月9日印发的《关于支持上市公司回购股份的意见》（证监会公告〔2018〕35号）作出了细化规定。

根据《关于支持上市公司回购股份的意见》第3条，在发生“上市公司股价低于其每股净资产”或者“20个交易日内股价跌幅累计达到30%”这两种情形中的任一情形时，上市公司可以依照《公司法》第142条第1款第6项关于“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”而收购本公司的股份。并且，《关于支持上市公司回购股份的意见》第3条还规定，“……上市公司因该情形实施股份回购并减少注册资本的，不适用《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》第八条关于股票上市已满一年的要求和《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》第九条关于特定期间内不得回购股份的条件限制。”此外，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“上市公司为维护本公司价值及股东权益所必需而回购股份的，适用《关于支持上市公司回购股份的意见》（证监会公告〔2018〕35号）第三条的规定，并应当在证券交易所规定的期限内实施完毕”。

当然，上市公司在股价低于每股净资产时，《关于支持上市公司回购股份的意见》第2条要求上市公司董事会“应当及时了解是否存在对股价可能产生较大影响的重大事件和其他因素，通过多种渠道主动与股东特别是中小股东进行沟通和交流，充分听取股东关于公司是否应实施股份回购等措施的意见和诉求。”

考虑到“股份回购特别是上市公司的股份回购，对债权人和投资者利益都有重大影响，应当慎重稳妥对待，法律对股份回购的情形及方式等规定要清晰、明确，不宜规定兜底条款或例外情形”[23]，我倾向于认为，除《关于支持上市公司回购股份的意见》第3条明确规定的收购本公司的股份的两种情形外，上市公司“为维护公司价值及股东权益所必需”而收购本公司的股份应当从严把握，不应随意以《公司法》第142条第1款关于“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：……（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”的规定为依据收购本公司的股份；日后，中国证监会如果需要在《关于支持上市公司回购股份的意见》第3条明确规定的这两种情形之外规定上市公司可以“为维护公司价值及股东权益所必需”而收购本公司的股份的其他情形，也应慎重、从严把握为宜。

二是，在决策程序方面，由于《公司法》第142条第2款使用了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的表述，因此，上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份，至少应当经三分之二以上董事出席的董事会会议决议批准；至于是否需要取得股东大会的批准，则取决于股份公司的章程是否有特别规定、股东大会是否作出了关于授权董事会“审议批准为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份”的决议。其中的“三分之二以上董事”，指的是全体董事的三分之二以上。

尽管《公司法》第99条、第37条第1款第7项关于股份公司股东大会职权的规定本身没有提及上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份是否属于上市公司股东大会的职权，但是，由于《公司法》第142条第2款使用了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的表述，从而，我理解，在上市公司章程未作特别规定并且股东大会也未作出关于授权董事会“审议批准为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份”的决议的情况下，上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份，也属于股东大会的职权，也应当取得股东大会的批准。

此外，在股东大会通过此项决议所需的表决权方面，《公司法》没有明确规定股份公司的股东大会就为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份作出的决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，因此，在法律法规或公司章程没有其他要求的情况下，上市股东大会就公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份作出决议，由出席股东大会会议的股东所持表决权过半数通过即可。

在上市公司的章程规定董事会享有审议批准公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份的职权，或股东大会作出了关于授权董事会“审议批准为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份”的决议的情况下，由于《公司法》第142条第2款只是规定了“公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”，并未对董事会作出决议所需的表决权数量作出特别规定，因此，根据《公司法》第111条第1款关于“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”的规定，在法律法规和公司章程未作其他规定的情况下，上市公司的董事会依照公司章程的规定或股东大会的授权，作出关于上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份的决议，必须经全体董事的过半数通过。

值得注意的是，由于上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份属于“购买资产”或“受让资产”的交易，在上市公司收购本公司的股份的交易金额达到法律法规或公司章程规定的“受让重大资产”的标准时，就应当适用《公司法》第104条关于“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”的规定，由股东大会作出决议，仅仅满足《公司法》第142条第2款所说的“股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的要求是不够的。

特别地，在上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份的交易金额达到《公司法》第121条所说的“上市公司在一年内购买……重大资产……金额超过公司资产总额百分之三十”的标准时，还应当适用《公司法》第121条关于“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的规定，仅仅适用《公司法》第103条第2款关于“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”的规定是不够的，仅仅适用《公司法》第142条第2款所说的“股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议”的要求也是不够的。

三是，在可以收购的股份数量方面，由于《公司法》第142条第3款规定了“属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十”，因此，对于上市公司来说，其为将股份用于员工持股计划而可以收购的本公司股份，为将股份用于股权激励而可以收购的本公司股份，为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而收购的股份以及为维护上市公司价值及股东权益所必需而收购的股份的总数，各项合计不得超过本公司已发行股份总额的10%。从而，在上市公司此前已经为将股份用于员工持股计划或为将股份用于股权激励或为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券而收购了本公司股份的情况下，上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而可以收购的本公司股份的数量的上限为上市公司已发行的股份总数的10%扣除其已经为前述目的收购的本公司股份数量后的余额。

此外，针对上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“回购后的股权分布原则上仍应符合上市条件”。

四是，在收购资金的来源方面，针对上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份所使用的资金的来源，现行《公司法》本身不再作限制性规定，在法律法规和公司章程未作其他规定的情况下，我认为，可以是上市公司可以支配和使用的一切合法资金，包括通过借款筹集的合法资金。

五是，在所收购的股份的处理方面，根据《公司法》第142条第3款的规定，对于上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购的本公司股份，上市公司应当在收购完成之日起三年内转让给他人或予以注销。其中，《公司法》第142条第3款所说的“应当在三年内转让或者注销”中的“三年”，应当以股份公司每一次收购本公司的股份完成之日的次日为起算日；在存在多次收购本公司股份的情形时，应当对每次收购分别计算三年的起算日。

此外，针对上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“上市公司回购的股份应登记在按规定开立的专用账户中，该账户中的股份依法不享有股东大会表决权、利润分配、配股、质押等权利。为维护公司价值及股东权益所必需而回购的股份，可以按照证券交易所规定的条件和程序，在履行预披露义务后，通过集中竞价交易方式出售，三年内未依法转让的，应当在期限届满前注销”。

七是，在收购的方式方面，上市公司收购本公司股份属于证券交易，应当遵守《证券法》第38条关于“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他形式”的规定，因此，《公司法》第142条第4款针对上市公司收购本公司股份作出了特别规定：上市公司为维护公司价值及股东权益所必需等原因而收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。

特别地，针对上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司的股份，中国证监会2018年11月20日发布的《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定〉的通知》还要求“为实施员工持股计划或股权激励，转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券，或者为维护公司价值及股东权益所必需而回购股份的，应当采取集中竞价或要约的方式”。

值得一提的是，由于《公司法》第142条第4款使用了“上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行”的表述，因此，上市公司因为了减少公司注册资本而收购本公司股份，因为了与持有本公司股份的其他公司合并而收购本公司的股份，或因股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份而收购本公司的股份，不受《公司法》第142条第4款所说的“应当通过公开的集中交易方式进行”的限制，可以采取法律、行政法规允许的其他方式收购本公司的股份，包括协议转让方式、要约方式。

（八）股份公司收购本公司股份的价格

还需注意的是，尽管《公司法》第142条对股份公司可以收购本公司股份的情形和相关的要求作出了规定，但是，《公司法》本身没有对股份公司收购本公司的股份的价格作出规定。

结合《公司法》第74条第1款关于“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”的规定，我理解，股份公司应以对本公司和转让方均合理的价格收购本公司的股份。不过，上市公司收购本公司的股份时，应按照中国证监会和证券交易所的相关规则确定收购价格。

（九）上市公司收购本公司股份的特别要求

此外，针对上市公司收购本公司的股份，中国证监会先后出台了《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》（证监发〔2005〕51号）、《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》（证监会公告〔2008〕39号）[24]，对上市公司回购本公司股份的条件、方式、程序和信息披露等事项作出了具体的规定，证券交易所也出台了相应的配套制度，上市公司收购本公司的股份，不仅应当遵守《公司法》第142条的规定，还应当遵守中国证监会的特别要求、证券交易所相关规则的要求。