第2讲 反不正当竞争法

真题自测[4]

某蛋糕店开业之初，为扩大影响，增加销售，出钱雇人排队抢购。不久，该店门口便时常排起长队，销售盛况的照片也频频出现于网络等媒体，附近同类店家生意随之清淡。对此行为，下列哪一说法是正确的？（2017/1/29，单选）

A.属于正当的营销行为

B.构成混淆行为

C.构成虚假宣传行为

D.构成商业贿赂行为

一、反不正当竞争法的调整对象和立法目的

1.反不正当竞争法的调整对象

反不正当竞争法的调整对象主要是两个关系，即在市场竞争中，经营者之间的不正当竞争关系和监督检查部门与市场竞争主体之间的监督管理关系。

备考提示

考试中对于反不正当竞争法调整对象的考查往往是在涉案主体是否属于“经营者”上，常常使用一些容易让人混淆的主体，如医院、学校等。此时要牢牢把握“经营者”的“经营性”（营利活动是长期的而不是偶尔临时的）和“营利性”（目的是营利而不是公益）。

2.反不正当竞争法的立法目的（注意与反垄断法的立法目的做比较，不要混淆）

反不正当竞争法在市场竞争领域具有基本法和“兜底法”的性质，经营者在参与竞争过程中的不少不正当行为都有特殊的法律规范，比如商标法、广告法等等，如果别的法律、法规没有明确规定，则可以适用反不正当竞争法来进行规范。其立法目的分为三个层次：

（1）制止不正当竞争行为。（直接目的）

（2）保护经营者和消费者的合法权益。（直接目的的必然延伸）

（3）鼓励和保护公平竞争，保障社会主义市场经济的健康发展。（根本目的）

注意：反不正当竞争法与反垄断法在立法目的上的相同之处在于都保护消费者的合法权益，都鼓励和保护公平竞争，都保障或促进市场经济的健康发展。

备考提示

需要特别注意的是，虽然《反不正当竞争法》的立法目的包括保护消费者的合法权益，但是否侵犯消费者的合法权益却并不是判断某行为是否构成不正当竞争行为的一般要件；是否侵犯了其他经营者的合法权益却是判断某行为是否构成不正当竞争行为的一般要件。

二、反不正当竞争行为

（一）混淆行为

1.定义

经营者进行某种致使消费者误以为经营者的营业、商品或服务与被假冒者具有某种关系的混淆行为。分为两类：

一类是指行为人对其产品或服务的来源或营业之归属关系进行直接的混淆，如直接使用他人的企业名称、姓名来销售自己的产品。

另一类是指行为人在自己的商品或服务上使用与他人有一定影响的商品相类似的名称、包装、装潢。

2.行为主体

该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。不是经营者，不构成此行为的主体。

3.行为表现

经营者实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，使购买者误认为是该有一定影响的商品。

①混淆对象是有一定影响的商品。有一定影响的商品指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。如：把知名的康师傅方便面混淆为康帅傅方便面。

②混淆手法是从名称、包装和装潢三个方面来讲的。其中，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为“装潢”。

特别注意，在认定这一种混淆行为时，要注意区分两种例外情况：

其一，在不同地域内使用相同或近似的有一定影响的商品的名称、包装、装潢，在后使用者是善意使用的，不是不正当竞争。后来进入相同地域而使其商品来源足以产生混淆，先使用者可请求法院责令在后使用者附加区别标识。

其二，有一定影响的商品的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

①企业名称包括：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称、在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称和具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号或简称。

②姓名包括：在商品经营中使用的自然人的姓名和具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名或译名等。

（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。

随着互联网的普及和互联网商业的发展，域名、网站名称及网页已经成为区分经营者的重要依据，具有市场影响力的域名、网站名称及网页也能为经营者带来商业利益。因此，《反不正当竞争法》对擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等混淆行为予以规制。

（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

其中，最典型的是擅自使用他人的注册商标行为。经营者未经注册商标权人许可，在同类或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为，使人误以为是注册人的商品，构成不正当竞争。（注意：该行为既构成不正当竞争又侵犯商标权，优先适用《商标法》的规定，只有《商标法》不能适用的，才根据《反不正当竞争法》追究法律责任。）

该行为同时侵犯了注册商标专用权，需要同时承担行政责任和民事侵权责任。

（二）虚假宣传行为

1.定义

虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。

2.行为主体

虚假宣传的商品生产者、虚假宣传的组织者。

3.行为表现

（1）经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。行为必须达到引人误解的程度。若以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于虚假宣传行为。

典型的行为包括以下三种：

①对商品作片面的宣传或者对比的。

②将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的。

③以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

（2）经营者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。这一类行为是修改后的《反不正当竞争法》新增加的虚假宣传行为，可称之为“虚假宣传帮助行为”。

（三）商业贿赂行为

1.定义

商业贿赂行为，指经营者采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势的行为。

2.行为主体

行为的主体是经营者和经营者的工作人员，其他主体可构成贿赂行为，但不是商业贿赂。特别注意的是，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

3.行为表现

（1）经营者采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

①交易相对方的工作人员。

②受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。

③利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

（2）豁免行为：经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

备考提示

修改后的“商业贿赂行为”不再仅以“是否如实入账”作为判断标准，还叠加采用“贿赂对象标准”，这就意味着，直接给予“交易相对方”财物等好处不再被认定为“商业贿赂行为”。如：某百货公司销售空调机，在门口广告牌上写明“凡在本处购买空调者，给总价款3%的折扣”，被人发现后举报到有关部门，该行为不再属于商业贿赂。

（四）侵犯商业秘密行为

1.定义

侵犯商业秘密行为，指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。如：产品配方、制作工艺属于技术信息；客户名单、供货渠道、尚未公布的重大资产处分方案属于经营信息。

备考提示

该不正当竞争行为以商业秘密的认定为前提。商业秘密有严格的构成要件，即秘密性、保密性、实用性和经济性。采取了保密措施的技术信息和经营信息才是商业秘密。如果获得了没有采取保密措施的技术信息和经营信息，不构成侵害商业秘密。如：张三在公司董事长的办公桌上看到了客户名单和联系方式，不构成侵犯商业秘密，但可能违反一般的商业道德。

2.行为主体

行为主体可以是经营者，也可以是其他人。其中，这里所说的“经营者”应该作广义理解，即所有根据法律和合同负有保密义务的人都是行为主体，包括与商业秘密权利人的职工及与其有业务关系的单位、个人等。这里的“其他人”主要是指并不负担保密义务的第三人。

3.行为表现

（1）经营者实施下列侵犯商业秘密的行为

①非法获取：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

②非法使用：披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密。

③违约披露：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

④教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

（2）视为侵犯商业秘密的行为

①经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施上述违法行为的，视为侵犯商业秘密。

②第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

（3）例外情形

商业秘密不同于专利权。专利权具有排他性，而商业秘密可以通过合法手段获得和使用。因此，虽然权利人享有商业秘密的权利，但其他人仍然可以通过自行开发研制或者反向工程等方式破解他人的商业秘密，属于科学研究行为，不认定为侵犯商业秘密行为。而且，因为该商业秘密的权利人对于该技术属于非公开使用，不影响专利的新颖性，他人可以申请获得专利。获得专利后，该商业秘密的权利人在专利申请日以后享有先用权，即可以在原范围内继续制造、使用该技术或产品。

4.举证责任

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（1）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。

（2）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。

（3）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

备考提示

他人侵犯权利人商业秘密的，权利人应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

5.法律责任

（1）民事责任

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。

（2）行政责任

经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违法侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上500万元以下的罚款。

（五）不正当有奖销售行为

不正当有奖销售行为，指经营者销售商品或提供服务时，实施欺骗性的有奖销售行为或超过法定限额的巨奖销售行为。有奖销售行为有两种：一是附赠式，所有的购买者都肯定获奖；二是抽奖式，仅有部分购买者会最终获得奖励。

1.行为主体

不正当有奖销售的主体是进行有奖销售的经营者。

2.行为表现

（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖。

（2）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。

（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元。

（六）诋毁商誉行为

1.定义

诋毁商誉行为，指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉以谋取不当竞争优势的行为。

2.行为主体

行为的主体是市场经营活动中有竞争关系的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。

3.行为特征

（1）编造、传播虚假信息或者误导性信息。对比性广告不一定是诋毁商誉，例如：在广告中散布的是真实的客观事实的话，就只能认定为一般的民事侵权或违反商业道德。

（2）主观是故意。必须存在“编造、传播”的故意行为，过失不构成诋毁。

（3）必须存在损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为后果。如果只是通过“编造、传播虚假信息或者误导性信息”为自己贴金，提升自己的商品声誉和商业信誉，而没有侵害竞争对手的商业信誉和商品声誉，则不属于“诋毁商誉行为”。

（4）存在于有竞争关系的经营者之间。例如：以新闻单位为代表的非经营者，被利用和被唆使从事诋毁商誉行为的，仅构成一般的侵害他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。

（5）侵害对象可以是不特定的。也就是说，诋毁行为不一定是针对一个竞争对手，也可以是针对多个，甚至是整个行业。

备考提示

其一，散布者和受害者之间存在竞争关系是诋毁商誉的构成要件。

其二，诋毁商誉采用广告方式发布虚假事实的，也可以同时构成虚假宣传行为。

（七）妨碍网络运行行为

1.定义

这一行为也称为互联网不正当竞争行为，是指经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

2.行为主体

行为的主体是网络产品或者服务的经营者，侵害的对象也是同行业的网络产品或者服务的经营者。

3.行为表现

（1）强制链接和跳转：未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。

（2）强制关闭和卸载：误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。

（3）恶意不兼容：恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

（4）其他行为：其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

二、对涉嫌不正当竞争行为的调查

（一）监督检查部门

县级以上人民政府履行市场监督管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处。

（二）调查措施

1.进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查。

2.询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料。

3.查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。

4.查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物。

5.查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。

（三）调查程序

1.采取上述规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。

2.采取上述第4项、第5项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。

（四）调查结果

监督检查部门应当将查处结果及时向社会公开。

三、法律责任

（一）民事责任

1.经营者因不正当竞争行为给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

2.赔偿数额的确定

（1）对因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

（2）经营者实施混淆行为和侵犯商业秘密行为的，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。

备考提示

如果损害无法计算，赔偿额是侵权人因侵权所获得的利益，而不是全部获利。

（二）行政责任

1.从事不正当竞争行为，监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品或所得，并处罚款。情节严重的，吊销营业执照。

2.减免处罚：有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

3.录入信用记录：经营者从事不正当竞争受到行政处罚的，由监督检查部门记入信用记录，并依法予以公示。

（三）刑事责任

从事不正当竞争行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

重点法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》

★★★★★第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

★★第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

★★★第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

★第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

★★★第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

★第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

真题精选[5]

1.某燃气公司在办理燃气入户前，要求用户缴纳一笔“预付气费款”，否则不予供气。待不再用气时，用户可申请返还该款项。经查，该款项在用户日常购气中不能冲抵燃气费。根据《反垄断法》的规定，下列哪一说法是正确的？（2016/1/28，单选）

A.反垄断机构执法时应界定该公司所涉相关市场

B.只要该公司在当地独家经营，就能认定其具有市场支配地位

C.如该公司的上游气源企业向其收取预付款，该公司就可向客户收取“预付气费款”

D.县政府规定了“一个地域只能有一家燃气供应企业”，故该公司行为不构成垄断

2.甲县善福公司（简称甲公司）的前身为创始于清末的陈氏善福铺，享誉百年，陈某继承祖业后注册了该公司，并规范使用其商业标识。乙县善福公司（简称乙公司）系张某先于甲公司注册，且持有“善福100”商标权。乙公司在其网站登载善福铺的历史及荣誉，还在其产品包装标注“百年老牌”“创始于清末”等字样，但均未证明其与善福铺存在历史联系。甲、乙公司存在竞争关系。关于此事，下列哪些说法是正确的？（2016/1/68，多选）

A.陈某注册甲公司的行为符合诚实信用原则

B.乙公司登载善福铺历史及标注字样的行为损害了甲公司的商誉

C.甲公司使用“善福公司”的行为侵害了乙公司的商标权

D.乙公司登载善福铺历史及标注字样的行为构成虚假宣传行为

3.某市甲、乙、丙三大零售企业达成一致协议，拒绝接受产品供应商丁的供货。丙向反垄断执法机构举报并提供重要证据，经查，三企业构成垄断协议行为。关于三企业应承担的法律责任，下列哪些选项是正确的？（2015/1/67，多选）

A.该执法机构应责令三企业停止违法行为，没收违法所得，并处以相应罚款

B.丙企业举报有功，可酌情减轻或免除处罚

C.如丁因垄断行为遭受损失的，三企业应依法承担民事责任

D.如三企业行为后果极为严重，应追究其刑事责任

4.甲公司拥有“飞鸿”注册商标，核定使用的商品为酱油等食用调料。乙公司成立在后，特意将“飞鸿”登记为企业字号，并在广告、企业厂牌、商品上突出使用。乙公司使用违法添加剂生产酱油被媒体曝光后，甲公司的市场声誉和产品销量受到严重影响。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2015/1/68，多选）

A.乙公司侵犯了甲公司的注册商标专用权

B.乙公司将“飞鸿”登记为企业字号并突出使用的行为构成不正当竞争行为

C.甲公司因调查乙公司不正当竞争行为所支付的合理费用应由乙公司赔偿

D.甲公司应允许乙公司在不变更企业名称的情况下以其他商标生产销售合格的酱油

5.红心地板公司在某市电视台投放广告，称“红心牌原装进口实木地板为你分忧”，并称“强化木地板甲醛高、不耐用”。此后，本地市场上的强化木地板销量锐减。经查明，该公司生产的实木地板是用进口木材在国内加工而成。关于该广告行为，下列哪一选项是正确的？（2014/1/27，单选）

A.属于正当竞争行为

B.仅属于诋毁商誉行为

C.仅属于虚假宣传行为

D.既属于诋毁商誉行为，又属于虚假宣传行为

6.某省L市旅游协会为防止零团费等恶性竞争，召集当地旅行社商定对游客统一报价，并根据各旅行社所占市场份额，统一分配景点返佣、古城维护费返佣等收入。此计划实施前，甲旅行社主动向反垄断执法机构报告了这一情况并提供了相关证据。关于本案，下列哪些判断是错误的？（2014/1/64，多选）

A.旅游协会的行为属于正当的行业自律行为

B.由于尚未实施，旅游协会的行为不构成垄断行为

C.如构成垄断行为，L市发改委可对其处以50万元以下的罚款

D.如构成垄断行为，对甲旅行社可酌情减轻或免除处罚

7.某品牌白酒市场份额较大且知名度较高，因销量急剧下滑，生产商召集经销商开会，令其不得低于限价进行销售，对违反者将扣除保证金、减少销售配额直至取消销售资格。关于该行为的性质，下列哪一判断是正确的？（2013/1/27，单选）

A.维护品牌形象的正当行为

B.滥用市场支配地位的行为

C.价格同盟行为

D.纵向垄断协议行为

8.某县“大队长酒楼”自创品牌后声名渐隆，妇孺皆知。同县的“牛记酒楼”经暗访发现，“大队长酒楼”经营特色是，服务员统一着上世纪60年代服装，播放该年代歌曲，店堂装修、菜名等也具有时代印记。“牛记酒楼”遂改名为“老社长酒楼”，服装、歌曲、装修、菜名等一应照搬。根据《反不正当竞争法》的规定，“牛记酒楼”的行为属于下列哪一种行为？（2012/1/27，单选）

A.正当的竞争行为

B.侵犯商业秘密行为

C.混淆行为

D.虚假宣传行为

邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药公司聘请担任其技术顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓某表示自愿退出K公司，并承诺5年内不以任何直接或间接方式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总经理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新产品已采用K公司研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密的诉讼。

请回答第9～10题。（2011/1/95～96，不定项）

9.关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是：

A.Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密

B.邓某的行为构成侵犯他人商业秘密

C.Y公司的行为构成违反竞业禁止义务

D.邓某的行为构成违反竞业禁止义务

10.案件审理期间邓某提出，本案纠纷起因于自己与K公司的劳动关系，应属劳动争议案件，故K公司应向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，遂请求法院裁定驳回起诉。关于该主张，下列说法正确的是：

A.侵犯商业秘密本质上属于侵权，违反竞业禁止本质上属于违约

B.本案存在法律关系竞合，K公司有选择权

C.劳动关系优先于商事关系

D.邓某的主张应予支持

11.关于市场支配地位，下列哪些说法是正确的？（2011/1/64，多选）

A.有市场支配地位而无滥用该地位的行为者，不为《反垄断法》所禁止

B.市场支配地位的认定，只考虑经营者在相关市场的市场份额

C.其他经营者进入相关市场的难易程度，不影响市场支配地位的认定

D.一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，推定为有市场支配地位

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[1] D（垄断协议）。根据《反垄断法》第13条的规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第15条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”根据上述规定A、B项说法过于绝对，对于符合《反垄断法》第15条规定的行为，可以不适用前述第13条的规定。C项说法错误，即使符合第15条第2项的规定，经营者也还需要“证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。因而只有D项符合垄断协议构成要件的落脚点，即会产生排除、限制竞争的效果。

[2] AD（垄断协议）。根据《反垄断法》第13条的规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”题述案例就是在会计师行业自律委员会组织下达成的排除、限制竞争的协议，这将固化当地会计师事务所的竞争格局，让当地会计师失去竞争的动力。故A项说法正确，B项说法错误。根据《反垄断法》第46条第3款的规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”因而，C项说法错误。根据《反垄断法》第46条第1款的规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。因而D项说法正确。

[3] ACD（垄断协议；反垄断调查机制）。A项说法错误，某县政府的规定并不是滥用行政权力限制市场竞争的行为，而是正常的对项目施工建设的管理要求，不是行政垄断行为。如果某县政府制定必须使用该地区某生产商的混凝土就属于行政垄断行为。B项说法正确，根据《反垄断法》第16条的规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事法律禁止的垄断协议行为。县建材协会组织协调县内6家生产企业达成协议划分销售区域的行为违反了《反垄断法》，故B项说法正确。C项说法错误，《反垄断法》第38条第1款规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”据此，除了中央机关外，省级人民政府的相应机构经过授权才能成为反垄断执法机构，县工商局不能作为反垄断执法机构，无权对垄断行为进行调查。D项说法错误，根据《反垄断法》第45条的规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。故相应的承诺只能导致调查的“中止”，只有后续实际履行承诺后才会导致“终止”。

[4] C（不正当竞争行为）。《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。本题中，蛋糕店“出钱雇人排队抢购”且“销售盛况的照片也频频出现于网络等媒体”的行为，导致“附近同类店家生意随之清淡”，属于对商品的质量、社会影响力所作的“引人误解的虚假宣传”，C正确。

[5] 1.A（滥用市场支配地位）。2.AD（虚假宣传行为）。3.ABC（违反反垄断法的法律责任）。4.ABC（不正当竞争行为）。5.D（虚假宣传行为、诋毁商誉行为）。6.ABC（垄断协议）。7.D（垄断协议）。8.C（不正当竞争行为）。9.ABD（侵犯商业秘密的不正当竞争行为）。10.AB（侵犯商业秘密与竞业禁止义务的竞合）。11.AD（滥用市场支配地位）。