1.3.3 分割成本及应对方案

既然财产权的分割能够带来如此多的益处，那么，我们能不能说：权利人对财产的分割越充分、越自由越好呢？答案是否定的。遵循“物权法定原则”是世界各国的普遍做法，且符合经济学原理。我国《民法典》第116条也规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。也就是说，权利人只能在法律认可的物权种类和内容清单范围内分割财产。否则，其分割将不会被法律认可。

毕竟，物权性财产权分割在带来益处的同时还会引发多种成本，在自发的秩序下容易阻碍人与人之间合作起来分割和利用相应的财产。特别是，前文对土地分割案例的讨论是在一个封闭的社会环境中展开的，尚未考虑甲、乙、丙、丁、戊之间的土地分割行为可能对其他社会同伴造成的负担（如有意向购买甲之土地所有权的“己”，需要了解甲的土地上到底有哪些财产权被分割出去了）。从整个社会的福利来评价，当这些社会成本之和超出了财产权分割带来的各种益处之和时，财产权的分割就很可能缺乏经济上的正当性。如果从增进社会福利这一点出发，那么，就有必要通过理性的思考和制度设计来治理那些副作用较大的分割行为。

具体来说，财产分割可能引发三类成本，分别对应着不同的法律治理方案。在广义上，这些治理方案都系法律对私人财产权分割施加的限制，属于“物权法定原则”的体现。这也就意味着，限制财产权分割自由的原因是多元的。我们无法简单地用其中某一种成本作为解释“限制财产权分割自由”的唯一原因，而需要针对不同成本发生原因讨论有针对性的应对方案。[23]

1.谈判和订立财产权分割合同的成本，也称缔约成本。只要财产权的分割能够让出让人和受让人都有利可图，他们会自动计算缔约成本。通常来说，这类成本比较小，低于财产权分割给双方带来的收益，不会阻碍那些有益各方当事人的分割行为。

不过，在前述相邻土地之权利的分割等情形中，在个人主义私法哲学所主张的自发社会秩序中，如果一方权利人“敲竹杠”，则将引发畸高的缔约成本，阻碍当事人通过自由谈判实现有益的分割。对于这样的情形，有必要通过法律的强制性规定，让土地权利人承担分割的法律义务，从而消除潜在的“敲竹杠”风险。

2.因碎片式分割而减损财产的使用价值。对财产权的适度分割有助于提高财产的利用价值；但对财产权的过度分割可能会阻碍对财产的集中化和规模化利用，从而减损财产的使用价值。

例如，在1978年之后，中国将“集体所有、集体耕种”的土地包产到户，让每一个家庭分得一定的承包经营用地，有利于发挥各家庭的劳动积极性，提高土地的利用效率。然而，随着农业耕种机械化水平的逐步提高，原来的分割方式不仅因为承包经营户修筑的田埂导致土地浪费，而且阻碍运用农业机械或者其他规模经营方式来开展高效的农业耕种活动。对此，政府可以考虑通过补贴、奖励或者政治动员等方式，激励村民之间将分散的土地集中起来合作耕种，或者通过交易将土地的经营权集中起来由同一主体行使，或者通过赋予土地按份共有人优先购买权，[24]提高土地的利用效率。例如，将闲置的承包经营用地集中起来搞养殖。要实现这一目标，我国目前面临两大障碍：一是市场交易上的障碍。如果由养殖场投资人与分散的承包经营权人逐一谈判，在个人主义所主张的自发秩序中很可能因为敲竹杠、集中谈判成本高等原因而失败。因此，有必要通过集体土地所有人（村集体）来扮演必要的协调角色。二是国家政策障碍。在很大程度上，我国农村地区正在探索的所有权、承包权和经营权的“三权分置”改革就是为了降低土地财产的碎片化成本。不过，一方面，中国农村土地的基本生存保障功能虽然在不断弱化，但对大量农民来说仍然是十分重要的。毕竟，那些有效率的土地集中利用方式通常要求长达数十年的“经营权”转让。出让人在这期间无法再实际利用土地。而一些农地经营权的出让者，特别是农民工，可能随着年龄的增长、劳动力的衰退或者其他生活变故而需要重新回到土地上生活。但他们在出让“经营权”时并没有足够充分的信息或者能力预见和安排这些需求。另一方面，采用何种定价机制才能保障出让人获得合理的出让费也是一个难点。毕竟，农地经营权的转让通常以规模化交易为背景，不太可能通过个案谈判的方式来解决。出让农户很可能并没有直接参与议价的机会和能力。因此，“三权分置”改革在提高土地利用效率的同时，如何解决这部分出让者未来可能面临的基本社会保障问题和出让交易中的合理定价将是难点。[25]

再如，在中国目前的旧村改造活动中，由每家每户单独行动、各自为政，则旧村改造的进度和质量都不可能得到比较好的保障。反之，如果能够将各村民户的宅基地集中起来搞规模规划和开发，则可以大大降低旧村改造的成本。此外，规模开发在改善村民居住条件的同时，还可以将新开发的房屋对外出售，实现土地的增值。如果有一个公平的分配机制，则村民、开发商和新的购房人都能从中受益。至于“以何种方式将土地集中起来”，则是一个需要进一步研究的问题。比较确定的是，开发商（资本投入者）很难通过与每户村民（土地投入者）之间的逐一谈判和缔约来实现土地的聚集。这不仅是因为村民众多，谈判成本过高，而且还可能受制于自发社会秩序中的“敲竹杠”现象，即通常所谓的“钉子户”问题。由政府通过统一征收的方式来聚集土地倒是一个值得考虑的方案。不过，这是以政府公开透明、依法行政为前提的。我国十多年的征收实践表明，如果政府行为不公开透明、不依法行政，则面临着比较大的权力寻租风险，使得投入土地的村民无法最终从开发增值中受益。[26]再加上，“我国农村土地产权集体所有制是完全私人所有权与完全公共所有权之间的一种”，农村土地集体所有权和家庭承包经营权的权属边界本身具有较大的模糊性和不确定性，很容易“异化为行政控制所有制和官僚所有制”。这又进一步加剧了我国农村土地产权制度的复杂性，有待开展深入的专题研究。[27]

值得注意的是，因为财产权过度分割而导致的重新集中障碍，在发生原因主要表现为市场谈判成本和公共政策限制，不是下文将谈到的实行物权法定的主要经济因素（如财产权分割后的公示和识别成本）。[28]

3.分割财产权的公示和识别成本。与“缔约成本”和“碎片化分割成本”相比，与财产权分割相伴而生的公示和识别成本更为普遍、更加重要。虽然第一项和第二项两项成本也是实行物权法定原则的重要原因，但通常意义上说的“物权法定原则”（狭义的物权法定原则）针对的是这里的公示和识别成本。这也是中国财产法学界一直以来争论不休的问题，即应当坚持物权法定原则（在当前学术界，坚持采用物权法定原则的同行一般持“法定物权+个别授权”这样一种相对开放式的主张，认为应当通过零售式地承认习惯物权来缓和物权法定的讲话），还是应当采取物权自由原则（即对于那些可以通过登记加以界定和对外公示的财产权，不管是《民法典》物权编明文规定的有限物权类型，还是无限的私人债权安排，都应当认可其登记能力公示）。[29]

从十多年来的既有学术文献来看，围绕物权法定或物权自由的新近辩论，主要围绕两种模式所涉及的四大成本来展开，包括：（1）物权人完成对外公示所需要的成本；（2）搭建和维护特定公示系统所需要的公共成本；（3）给未来潜在的交易人造成的权属信息识别成本；（4）拟创新物权者因不能创设物权而绕道采取其他合同安排所面临的成本。

对这些成本的系统评估和研究，已经超出了本书的篇幅所限。但可以确定的是，对这些成本予以理性地评估并有意识地建构成本控制方案，有助于更好地促进人与人之间对各宗财产上的利用机会予以合作开发。反之，在个人主义私法哲学所依赖的自发社会秩序中，这些利用机会很可能会被浪费，因为缺乏制度上的安排来控制前述交往成本。