第一章 总则

条文注释

根据本条的规定，《行政处罚法》的立法目的主要体现在以下几个方面：第一，规范行政处罚的设定和实施；第二，保障和监督行政机关有效实施行政管理；第三，维护公共利益和社会秩序；第四，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。

条文注释

本条是新增条款。在理解本条内容时，应着重考虑以下五个方面：

1.行政处罚的实施主体是行政主体。尽管本条表述的是“行政机关”，但需要注意的是，并非所有的行政机关都是行政处罚的主体。另外，除行政机关外，拥有行政处罚权限的法律法规授权组织和受行政机关委托的组织也是行政处罚的实施主体。

2.行政处罚针对的是公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为。本条所规定的违反行政管理秩序的行为，并不包括情形严重已经构成犯罪的行为。3.行政处罚的方式是减损权益或者增加义务。所谓权益，是指权利和利益，即行为主体在法律规定的范围内，为满足其特定的需求而自主享有的权利和利益。因此，所谓减损权益，严格来说是指减损应受行政处罚行为当事人的权利和利益。

4.行政处罚的对象是作为外部相对人的公民、法人或者其他组织，而非内部相对人，这可使行政处罚区别于行政机关基于行政隶属关系、行政监察机关对公务员所作出的处分行为。

5.行政处罚的目的是“惩戒”。

条文注释

本条体现了行政处罚法定原则，包括行政处罚依法设定和行政处罚依法实施两个方面。

第一，行政处罚的设定必须法定，是指受到行政处罚的当事人行为、种类、幅度等设定都需要有法律依据，主要包括行政处罚的种类法定和行政处罚设定权限法定。在行政处罚的种类设定方面，本法第9条对行政处罚的种类作了明确规定。据此，行政机关只能在其所规定的种类范围内予以处罚，不得超出法律规定范围自行创设行政处罚种类。并且，本法第9条还明确规定，只有法律和行政法规才能创设新的行政处罚种类。同时，在行政处罚的设定权限方面，本法第10条至第14条也明确规定了法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章各自的设定权限。除此之外，其他规范性文件禁止设定行政处罚。

第二，行政处罚的实施必须法定，是指行政处罚实施主体及其职权、实施原则和实施程序都必须法定，主要包括行政处罚实施主体法定、实施程序法定等内容。在行政处罚实施主体法定方面，本法第三章作了明确规定。按照规定，不是所有行政机关都能够实施行政处罚，必须是具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内方可实施行政处罚；在行政处罚实施程序法定方面，本法第五章也作了明确规定。行政机关在实施行政处罚时，不仅要求有实体法律依据，而且必须遵守本法规定的程序。

条文注释

为了统一规定行政处罚的效力，2021年修订时将原法第2款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”移至本法第38条。

行政处罚的适用条件如下：（1）公民、法人或者其他组织的行为违反行政管理秩序应当承担法律责任。（2）法律、法规或者规章明确规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序应当给予行政处罚的，才能给予行政处罚。（3）行政处罚只能由行政机关依照法定程序实施。这是行政处罚区别于刑事处罚的关键。

条文注释

公正，是指公平正直、不偏私。公正原则是处罚合法原则的必要补充，这是因为在行政处罚时，有时虽然在形式上是合法的，是在法定的幅度和范围内实施的，但是有明显的不合理、不适当之处。

公开，是指不加隐蔽。公开原则是合法原则、公正原则的外在表现形式，具体是指处罚的依据、过程、决定等是公开的、开放的。主要表现在：（1）处罚的依据必须是公开的，不能依据内部文件实施处罚；（2）处罚的程序对相对人是公开的，如获取证据的渠道是公开的，检查是公开的，处罚决定是公开的；（3）在行政处罚的实施过程中，行为人有申辩和了解有关情况的权利。

违法行为与处罚相适应的原则，也叫过罚相当原则，是指实施的处罚与行为人的主观过错、违法行为造成的后果相当。其具体要求是：对违法事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同的同类行政违法行为，所采取的措施和手段应当必要、适当，所适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相同，行政处罚的种类、轻重程度、减免应与违法行为相适应，排除不相关因素的干扰，防止处罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚等。

违反过罚相当原则的直接表现是行政处罚显失公正。行政处罚显失公正是指行政机关及其工作人员或法律、法规授权组织在对行政管理相对人实施行政处罚时，给予的行政处罚存在明显的不合理性。其表现形式有畸轻畸重、同种情况不同对待或不同情况同样对待等。

案例1 乡土青面馆诉某区市场监督管理局行政处罚案

[北京市第一中级人民法院（2019）京01行终1189号]

乡土青面馆于2015年9月28日取得《餐饮服务许可证》，许可证编号：（京食药）餐证字201511022900××××，有效期限2015年9月28日至2018年9月27日，餐馆类别：小型餐馆；备注：不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品。2017年12月12日，北京市某区某镇食药所接到工单号为〔（延）信〕S2017120002的举报信息，显示乡土青面馆在美团外卖网上超过许可事项范围经营凉菜，“凉拌金针菇一份，15元；素什锦一份，12元”。原某区食药监局于2017年12月12日立案后开展了现场调查、发协查函、复查等调查取证工作。2018年11月28日，原某区食药监局向乡土青面馆送达了《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，告知其违法行为违反的法律法规、处罚依据、拟对其进行的行政处罚、陈述申辩和听证的权利等。2018年11月29日，乡土青面馆提交听证申请书，原某区食药监局依法于2018年12月11日举行了听证会，听证组于当日出具听证意见书，认为案件事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律准确，建议维持原行政处罚意见。2018年12月17日，原某区食药监局依法延长办案期限30个工作日。2018年12月18日，原某区食药监局作出（京延）食药监食罚〔2018〕110006号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），决定对乡土青面馆给予如下行政处罚：1、没收违法所得27元；2、并处50000元罚款。罚没款共计50027元。原某区食药监局将被诉处罚决定同一般缴款书一并于2018年12月20日送达给乡土青面馆。乡土青面馆不服，于2019年1月24日向法院提起行政诉讼，要求撤销被诉处罚决定。

一审法院另查，乡土青面馆于2018年11月30日重新办理了《食品经营许可证》（有效期自2018年11月30日至2023年9月11日），经营项目增加了“冷食类食品制售，限蔬果拼盘”。

一审法院再查，2019年3月，因机构改革，原某区食药监局并入新成立的北京市某区市场监督管理局。

2019年9月23日，一审法院经审理认为，《网络食品安全违法行为查处办法》第三条规定，县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内网络食品安全违法行为查处工作[2]。本案中，原某区食药监局作为某区食品安全监督管理部门，对辖区内投诉举报人反映的超过许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为具有查处的法定职责。

本案的争议焦点在于原某区食药监局作出的被诉处罚决定的处罚幅度是否得当。乡土青面馆认为，其销售凉菜的行为违法所得数额只有27元，没有造成任何损害后果，且在查处后立刻停止违法行为并增加了“冷食类食品制售，限蔬果拼盘”的食品经营范围，故原某区食药监局作出50000元的处罚金额过高、显失公平，违反了立法原意和立法本意。原某区食药监局认为其作出的处罚幅度符合法律规定，乡土青面馆入网餐饮服务提供者超过许可的经营项目范围从事制作凉菜并通过网络平台销售的行为为高风险食品、社会影响大等，符合从重处罚条件。但其违法销售货值金额在10000元以下，且在被举报后积极配合调查取证并及时停止并纠正了违法行为，故根据《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定（试行）》的相关规定，予以从轻处罚，处以没收违法所得27元并处50000元罚款。法院认为，《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。[3]第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。[4]《食品安全法》（2015修订）第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。[5]本案中，涉案违法行为发生时，乡土青面馆的《餐饮服务许可证》显示“不含凉菜”，因此，乡土青面馆在美团外卖网销售凉菜的行为属于入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的行为。原某区食药监局综合考虑网络餐饮服务的特殊性、风险性、社会影响程度以及乡土青面馆违法所得数额、配合调查取证、积极改正违法行为等情节，根据从轻处罚原则，按照《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，对乡土青面馆作出没收违法所得27元并处50000元罚款的行政处罚决定，处罚幅度并无不当。

综上，原某区食药监局作出的被诉处罚决定认定事实证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚幅度并无不当。据此，一审法院依照《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回乡土青面馆的诉讼请求。

上诉人乡土青面馆不服一审判决，向本院提起上诉。其主要理由为：上诉人的行为未造成任何危害后果，且上诉人的违法所得只有27元，因此被诉处罚决定显失公平，违反比例原则。被上诉人应当依据《北京市食品安全条例》[6]第五十八条规定作出2000元罚款，被诉处罚决定罚款数额过高，直接导致上诉人经营困难，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律有误。此外，《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第十三条规定，自立案至作出行政处罚决定总时限为60个工作日。被上诉人对上诉人的处罚超过了60个工作日，程序违法。综上，请求撤销一审判决并依法改判。

被上诉人北京市某区市场监督管理局同意一审判决并请求予以维持。

基于上述证据及各方当事人的陈述，本院同意一审法院查明的案件事实。

本院认为，食品安全关系国计民生，国家实行严格的食品安全监管制度，其目的在于保障公众的身体健康和生命安全，维护社会稳定。原某区食药监局作为某区食品安全监督管理部门，对投诉人反映的上诉人超过行政许可范围从事网络食品经营的行为及时进行查处，履行了其法定职责，本院对此予以肯定。

关于原某区食药监局对上诉人违法事实的认定是否正确的问题。根据已查明的事实和上诉人的陈述，可以认定上诉人实施了超过许可的经营范围从事网络食品经营的行为，双方当事人对此均不持异议，本院在此不予赘述。

根据双方当事人的陈述，本案的争议焦点在于，被诉处罚决定的处罚幅度是否适当。《行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律，食品安全法是规范食品生产经营活动及其监督管理的基本法律。在处罚食品安全违法行为方面，二者之间是一般法与特别法的关系，即通常应优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，也可以适用行政处罚法。

《行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《行政处罚法》第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。[7]行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也不利于树立行政处罚的公信力。

《行政处罚法》第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。[8]其中，“从轻处罚”是指在法定幅度内选择较低限度予以处罚，“减轻处罚”是指在法定幅度最低限以下予以处罚。

本案中，上诉人销售超过许可事项的凉菜仅有27元，未造成任何实际危害后果，且在立案查处后立刻停止违法行为，依据《行政处罚法》第二十七条第一款第四项的规定，应当予以减轻处罚。若依据食品安全法对上诉人处以五万元罚款，在处罚幅度上存在明显不当。根据《行政诉讼法》第七十七条第一款规定，“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，故本院将罚款数额变更为一万元。

此外，关于处罚时限的问题，《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第十三条规定，自立案至作出行政处罚决定总时限为60个工作日，对需要检验、检测、检疫或者鉴定的案件，检验、检测检疫或者鉴定时间不计入行政处罚总时限。鉴定的起始时间以承办案件的监管部门签发协查函的落款日期当日开始计算，鉴定的承接部门应当在协查复函签发之日起5日内送达监管部门，终结时间以承办案件的监管部门最晚收到的答复文件的日期为准。本案中，原某区食药监局因调查案件需要，向原北京市海淀区食品药品监督管理局发出协查函，请求对涉案单位的网上销售情况进行协查，在收到协查复函后即恢复案件处理程序，参照上述规定，可以扣除上述期限。虽然协查部门的回复晚于《食品药品行政处罚程序规定》第十五条规定的15个工作日，但该情形不能归责于被上诉人。况且，该条同时还规定，需要延期完成的，应当及时告知提出协查请求的部门。由此可知，协查回复也存在延期之情形。因此，对于上诉人提出的处罚超期之上诉主张，本院不予支持。

综上，被诉处罚决定违反了过罚相当原则，本院依法对罚款数额予以变更。依照《行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市某区人民法院作出的（2019）京0119行初10号行政判决书；二、变更原北京市某区食品药品监督管理局作出的（京延）食药监食罚〔2018〕110006号行政处罚决定中“罚款五万元”为“罚款一万元”。

案例2 快乐商店诉北京市某区人民政府等行政处罚案

[北京市第一中级人民法院（2018）京01行终763号]

2017年6月14日，被上诉人某区食药监局接到市民热线12345转来的《北京市食品药品监督管理局举报登记表》显示，投诉人冯某反映其于2017年6月12日在上诉人处购买了一袋超过保质期的“某记蜜汁山核桃味瓜子”，生产日期是2016年9月18日，保质期8个月，售价12.8元。2017年6月15日，该局予以立案并于6月17日进行现场检查，发现上诉人货架上摆放有“某记蜜汁山核桃味瓜子”，但没有被投诉的涉案生产日期批次食品，货架上摆放的“某记蜜汁山核桃味瓜子”均未超过保质期。上诉人不承认其经营过期食品，该局工作人员向上诉人店长白某硕告知其应提供相应证据。2017年6月29日，该局执法人员对投诉人冯某进行询问调查，冯某向执法人员出示了购物小票与超过保质期的涉案食品，该局留存了购物小票及涉案食品的照片。此后投诉人又通过电子邮箱提供了购物当天其录制的视频资料。2017年7月12日，该局对上诉人店主车某龙进行询问调查，车某龙承认投诉人提供的购物小票是由其店里出具，该店也经营过涉案食品，但其称照片上的该袋瓜子不是其店里经营的。车某龙称商店内有监控，但十天就覆盖，当天已经超过十天无法调取监控视频。在2017年6月17日现场检查时，距离投诉人6月12日购买瓜子时间还未超过十天，该局工作人员询问为何当时没有调取监控，车某龙回答因重视不够。2017年8月4日，该局再次对车某龙进行询问调查，车某龙向该局提供了2017年4月5日之后的进货台账，而投诉人投诉的过期瓜子生产日期为2016年9月18日，车某龙称2017年4月5日之前没有记录台账。2017年9月6日，该局延长办案期限30个工作日。2017年9月28日，该局作出（京延）食药监食罚告〔2017〕200074号《行政处罚事先告知书》以及（京延）食药监食听告〔2017〕200029号《听证告知书》并直接送达车某龙，同日车某龙进行陈述申辩，其称能够证明被投诉的瓜子不是从其店里购买的证据都找不到了。2017年10月23日，该局作出（京延）食药监食责改〔2017〕200013号《责令改正通知书》，同日作出（京延）食药监食罚〔2017〕200068号《行政处罚决定书》，认定上诉人的行为违反了《食品安全法》第三十四条第十项的规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第五项，对上诉人处以没收违法所得12.8元、罚款50000元的行政处罚。上诉人不服被诉处罚决定，于2017年10月31日向某区政府申请行政复议。某区政府当日受理后，向上诉人送达了《行政复议申请受理通知书》，向某区食药监局送达了《行政复议答复通知书》。此后某区食药监局向某区政府提交了答复书及相关证据材料。2017年11月28日，某区政府召开行政复议听证会。2017年12月21日，某区政府作出延政复字〔2017〕第28号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。2018年1月5日，上诉人诉至一审法院，请求依法撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。

关于某区食药监局对上诉人作出的行政处罚幅度是否适当的问题。一审法院认为，《食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂……”[9]本案中，由于上诉人销售的涉案瓜子货值较低，并且从上诉人提供的2017年4月5日后的台账来看上诉人进货量不大，因此该局根据《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定（试行）》第六条第三项过罚相当原则对上诉人作出没收违法所得12.8元、罚款50000元的最低限行政处罚决定，其处罚幅度并无不当。

一审法院依照《行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回快乐商店的诉讼请求。快乐商店不服，提起上诉。

二审法院认为，《行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律，食品安全法是规范食品生产经营活动及其监督管理的基本法律。在处罚食品安全违法行为方面，二者之间是一般法与特别法的关系，即通常应优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法。

《行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。[10]《行政处罚法》第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。[11]行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也不利于树立行政处罚的公信力。

《行政处罚法》第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。[12]其中，“从轻处罚”是指在法定幅度内选择较低限度予以处罚，“减轻处罚”是指在法定幅度最低限以下予以处罚。

《食品安全法》第一百二十四条第一款第五项规定，生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。[13]

本案中，上诉人销售的涉案过期瓜子仅有一袋，货值金额仅为12.8元，未造成任何实际危害后果，且在现场检查时未发现上诉人销售被投诉的同类过期食品，依据《行政处罚法》第二十七条第一款第四项的规定，应当予以减轻处罚。若依据食品安全法对上诉人处以五万元罚款，在处罚幅度上存在明显不当。《行政诉讼法》第七十七条第一款规定，“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，故本院将罚款数额变更为一万元。

综上，被诉处罚决定违反了过罚相当原则，本院依法对罚款数额予以变更。被诉复议决定对被诉处罚决定予以维持，故应一并予以撤销。依照《行政诉讼法》第七十七条第一款、第七十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销一审法院作出的（2018）京0119行初11号行政判决；二、撤销某区人民政府作出的延政复字〔2017〕第28号行政复议决定；三、变更北京市某区食品药品监督管理局作出的（京延）食药监食罚〔2017〕200068号行政处罚决定中“罚款五万元”为“罚款一万元”。

案例3 东联电线厂诉某省住建厅行政处罚案

[最高人民法院（2019）最高法行再107号]

2015年3月31日，某省住建厅建材打假抽检小组对浈江公司建设的韶关市韶南大道7公里的“某花园”住宅小区进行建筑材料抽检。《现场检查笔录》显示，2015年3月31日某省住建厅工作人员在浈江公司施工现场抽取电线和水管两种建筑材料；《现场抽检项目表》记载，电线电缆规格型号450/750V2.5平方毫米，取样要求（必检）1组25米，取样要求（留样）1组25米，是否允许复检注明为“否”；《抽样信息登记表》显示，科彩牌2.5平方毫米的铜芯聚乙烯绝缘电线抽样数量必检25米，留样25米；该批次产品总量37×100米，已使用数量27×100米，库存数量10×100米。根据浈江公司提供的购买产品的销售清单显示，2014年12月6日，东联电线厂向浈江公司销售科彩牌2.5平方毫米电线37扎，价值4255元；1.5平方毫米电线21扎，价值1470元；所购电线合共价值5725元。2015年4月10日，某省建设工程质量安全监督检测总站出具《电线电缆检验报告》，结论：所检项目中导体直流电阻不符合GB/T 5023.3-2008的标准要求，其余项目符合该标准的要求。

某省住建厅于2015年6月2日立案调查。根据浈江公司提供的《中标通知书》和《标准施工合同》显示，案涉某花园工程项目合同中标价为57728639.91元，包括3栋16层的商住楼（基底面积1334.27平方米，建筑面积25465.7平方米，含地下室架空层）和1栋1层商业楼（基底面积1033.34平方米，建筑面积1033.34平方米），工程内容包括土石方、建筑装饰、安装（水电、防雷、消防）室外工程、弱电工程、专业装修等工程。浈江公司提供的某花园（1-4栋配电部分）预算书和补充协议显示该部分配电工程预算价为987392.96元。2015年6月4日，某省住建厅向浈江公司的材料采购员吴某辉调查，询问其检验不合格的科彩牌电线来源，吴某辉回答说是东联电线厂生产的，并告知具体经销商名称和地址，经营者为杨某辉。2015年7月22日，浈江公司立即进行了整改。

2015年7月27日，某省住建厅向浈江公司作出粤建执告〔2015〕19号《行政处罚意见告知书》及粤建执告〔2015〕18号《行政处罚听证告知书》，告知拟对浈江公司处以工程合同价款57728639.91元的2%，即1154572.80元的罚款，且告知浈江公司享有陈述和申辩的权利以及要求举行听证的权利。某省住建厅并于同日作出粤建执改〔2015〕20号《责令改正通知书》，责令浈江公司立即改正违法行为。浈江公司于2015年7月29日收到上述两份告知书及通知书，并及时进行了整改。至2015年8月12日，浈江公司在规定期限内未提出陈述和申辩，亦未提出听证要求，某省住建厅作出粤建执罚〔2015〕10号《行政处罚决定书》（以下简称10号处罚决定），并通过邮递方式将该决定书送达给浈江公司。2015年8月17日，浈江公司法定代表人简某平签收该决定书。2015年9月1日，浈江公司向某省住建厅缴纳全部罚款1154572.80元。

2016年8月1日，浈江公司以因购买使用东联电线厂生产的伪劣电线遭受建筑行政处罚为由，提起民事诉讼，请求东联电线厂赔偿罚款1154572.80元。2016年8月11日，一审法院向东联电线厂发出开庭传票、应诉通知书、民事起诉状副本以及相应证据材料。2016年8月21日，东联电线厂向某中级法院提起本案行政诉讼，请求撤销某省住建厅作出的10号处罚决定。2016年9月13日，一审法院以该案民事诉讼须以本案行政诉讼审理结果为依据为由，裁定中止民事诉讼。

某中级法院（2016）粤71行初594号行政判决认为，关于东联电线厂是否具有原告主体资格。浈江公司明确主张某省住建厅抽样送检且检验不合格的科彩牌电线系从东联电线厂处购买，并提供产品销售清单、收据、产品合格证书及检验报告等证据，与某省住建厅提供的《现场检查笔录》《现场抽检项目表》《抽样信息登记表》以及《电线电缆检验报告》相印证，且有某省住建厅对浈江公司的安全生产负责人马某国、材料采购员吴某辉的询问笔录予以佐证，上述证据共同证实案涉被诉行政处罚决定中认定的浈江公司使用的不合格科彩牌电线系由东联电线厂生产。某省住建厅虽是对产品使用者作出行政处罚决定，但该处罚决定认定案涉产品不合格，必然对该产品的生产者产生影响。故东联电线厂与被诉行政处罚决定存在利害关系，具有提起本案诉讼的原告主体资格。实际上，浈江公司在缴纳罚款后，已立即提起民事诉讼向东联电线厂追偿上述罚款。关于本案是否超过法定起诉期限。虽然某省住建厅于2015年8月即对浈江公司作出10号处罚决定，但并未向东联电线厂送达。东联电线厂于2016年8月收到浈江公司的民事起诉状副本和相关证据材料后才得知10号处罚决定，故东联电线厂于2016年8月26日提起本案诉讼，并未超过6个月的法定起诉期限。综上，东联电线厂的起诉符合法定起诉条件。某省住建厅请求裁定驳回起诉理据不足，不予采纳。

关于某省住建厅所作的10号处罚决定是否合法的问题。本案中，浈江公司提供的《中标通知书》和《标准施工合同》显示合同总价为57728639.91元，而《某花园（1-4栋配电部分）补充协议》和相应的预算书显示配电工程价款为987392.96元。某省住建厅已查明浈江公司购买的不合格电线价值仅为4255元，主要用于楼梯间照明，属于配电工程，使用数量少，且未造成后果，浈江公司主动配合调查并及时进行纠正，违法情节轻微。某省住建厅以“合同总价包含配电工程款，且不存在分包的情况”为由，以合同总价57728639.91元为基准对浈江公司处以2%的罚款1154572.80元，违反比例原则，明显不当，依法应予撤销。此外，某省住建厅在《现场抽检项目表》中的是否允许复检栏注明“否”，且未将核心证据《电线电缆检验报告》送达给浈江公司，程序违法。2015年6月4日某省住建厅向浈江公司的材料采购员吴某辉调查询问涉案产品来源时，吴某辉即已告知是东联电线厂生产，并告知经销商的具体名称和地址，且与东联电线厂的经营者同为杨某辉。某省住建厅完全有能力通知东联电线厂参与调查处理，但某省住建厅未通知具有利害关系的东联电线厂参与调查处理，不利于对生产者的权益保障。

综上，某省住建厅作出10号处罚决定程序违法、明显不当，依法应予撤销。东联电线厂的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。依照《行政诉讼法》第七十条第三项、第六项之规定，判决撤销某省住建厅于2015年8月12日作出的10号处罚决定。某省住建厅不服一审判决，提起上诉。

二审法院（2017）粤行终1486号行政裁定认为，本案的焦点问题是东联电线厂是否具备本案诉讼原告主体资格。《行政诉讼法》第二十五条第一款规定，具备行政诉讼原告主体资格的公民、法人或者其他组织，应当与被诉行政行为之间存在法律上的利害关系。行政诉讼法上的“利害关系”是指行政行为可能对当事人的合法权益产生行政法律意义上的直接的、客观的、实质的影响。具体而言，当法律、法规要求行政机关在作出具体行政行为时，负有考量和保护起诉人相关合法权益的义务，或者法律、法规赋予了起诉人行政实体法上的相关权利，那么该起诉人的相关权益就可能因为行政机关未履行上述义务而受到不利影响或不法侵害，因而具备行政诉讼原告主体资格。反之，当法律、法规没有规定行政机关在作出具体行政行为时对起诉人负有考量和保护义务或者未赋予起诉人行政实体法上的相关权利，那么起诉人与被诉行政行为之间则不具有利害关系，不具备提起行政诉讼的原告资格。

具体到本案，《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）第一条规定，建设行政主管部门加强对建设工程质量的监督管理的目的是保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全。[14]该条例第三条规定，依法对建设工程质量负责的是建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。[15]该条例第六十四条规定，违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。[16]从上述《条例》的立法目的和具体规定来看，建设行政主管部门实施建设工程质量监管的对象是建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等工程责任主体。对于在施工中使用不合格的建筑材料的违法情形，建设行政主管部门的法定处罚对象是施工单位，即该不合格建筑材料的使用单位，并不涉及该建筑材料的生产、销售、运输等其他环节，亦不会处罚相应的生产单位、销售单位等主体。而且，该条例也没有规定建设行政主管部门在对施工单位进行处罚时负有一并考量和保护相关建筑材料的生产单位、销售单位等相关民事权益的义务以及负有告知并听取他们陈述、申辩的义务。据此，东联电线厂作为案涉建筑材料生产单位，与某省住建厅对施工单位浈江公司的违法行为作出的行政处罚之间并无行政法律上的利害关系，无权针对该处罚提起行政诉讼。东联电线厂欠缺本案诉讼原告主体资格，根据《行政诉讼法》第四十九条第一项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第六十九条第一款第一项之规定，对其提起的本案起诉，依法应当裁定予以驳回。一审对本案进行实体审理并判决撤销被诉行政处罚决定适用法律错误，予以纠正。

关于东联电线厂能否以其与浈江公司之间的民事诉讼纠纷主张本案的利害关系的问题。浈江公司所承担的行政责任不等同于东联电线厂在民事诉讼中应承担的民事责任，两者之间是不同性质的法律关系，10号处罚决定并无设定当事人的民事权利义务之权能，东联电线厂是否会承担民事责任以及责任大小仍要基于东联电线厂与浈江公司之间的民事法律关系进行认定，东联电线厂的答辩主张欠缺法律依据，不予采纳。关于《产品质量法》（2009年修正）第十五条[17]能否在本案适用的问题，该部法律所涉及的行政职能部门是产品质量监督行政部门，而非建设行政主管部门，所调整规范的法律关系并非本案诉争的建设工程质量监管关系，故东联电线厂的该答辩主张亦欠缺法律依据，不予采纳。

综上，某省住建厅的上诉请求成立，请求改判驳回东联电线厂起诉的理据充分，予以支持。一审判决错误，予以撤销并改判。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《行诉解释》第一百二十三条第一项的规定，裁定撤销一审行政判决，驳回东联电线厂的起诉。

东联电线厂申请再审称，二审认为行政诉讼法上的“利害关系”是行政行为可能对当事人的合法权益产生行政法律意义上的直接、客观、实质的影响，与《行政诉讼法》的规定不符。东联电线厂与本案行政处罚结果具有直接利害关系：1.某省住建厅在10号处罚决定中，对于申请人生产销售的建筑材料质量进行直接评价认定，施工单位也据此对申请人提起民事赔偿诉讼，要求申请人赔偿的所谓损失正是其向被申请人缴纳的行政罚款，故而10号处罚决定的合法性、有效性及合理性与申请人民事权利义务紧密相关；2.依据《条例》相关规定，在特定领域范围内，建设行政主管单位对于建筑材料的质量同样具有监督检查职责，10号处罚决定中特别指明不合格电线系“科彩”牌聚氯乙烯绝缘电线，对申请人所生产的建筑材料作出“不合格”的认定结论。依据程序正当的要求，行政机关实施行政管理，应当依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

某省住建厅答辩称，1.《行政诉讼法》所规定的“有利害关系的公民、法人或者其他组织”，应限于法律上的利害关系，不包括私法上的利害关系，应当将当事人是否具有法律保护的权益，作为判断当事人是否具有原告主体资格的标准。2.10号处罚决定已经过法定程序调查，认定事实清楚、证据充分，该厅无法定职责通知东联电线厂参加调查。3.10号处罚决定中引述“科彩牌”是为了区分施工现场其他同类建筑材料，并非特指东联电线厂生产的电线，东联电线厂在民事诉讼中是否承担不利后果，不应在案涉行政处罚中予以考量，应当在民事诉讼中予以审查。综上，请求驳回东联电线厂的再审申请。

浈江公司述称，在受到行政处罚后，该司缴纳了罚款。但案涉行政处罚中的电线的确是向东联电线厂购买的，基于双方之间的买卖合同，由于东联电线厂提供了不合格产品，该司据此申请赔偿并无不当。

再审法院另查明，2015年1月7日，某省住建厅印发《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用规则（工程建设与建筑业类）》《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类）》，自2015年7月1日起施行。根据违法情节和后果，《条例》第六十四条的处罚自由裁量基准分为“轻微”“一般”“严重”三个档次，其中“轻微”是指“未造成后果或造成轻微危害后果”，处罚为“责令改正，对施工单位处以工程合同价款百分之二以上百分之二点五以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之六点五以下的罚款”。2015年3月31日，《现场抽检项目表》备注：“2、被检方对此次抽检结果有异议可申请第三方质检机构复检。”被检方代表何某石在《现场抽检项目表》上签字确认。2015年6月4日，某省住建厅向浈江公司安全生产负责人马某国调查，询问其“某花园”项目现场有无建立材料进场检验台账，马某国回答称没有。2015年7月9日，某省住建厅就浈江公司使用不合格建筑材料案件召开集体讨论。

再审法院认为，一审经审理后认为10号处罚决定违反比例原则，明显不当，且程序违法，因此判决撤销10号处罚决定。二审则认为东联电线厂作为建筑材料生产单位，与10号处罚决定之间并无行政法律上的利害关系，欠缺本案诉讼的原告主体资格，裁定撤销一审判决并驳回东联电线厂的起诉。因此本案的争议焦点问题主要有二：一是东联电线厂是否与10号处罚决定具有利害关系，二是10号处罚决定是否合法。以下对两个焦点问题分述之：

一、关于东联电线厂是否与10号处罚决定具有利害关系

……

二、关于10号处罚决定的合法性

对于某省住建厅作出的10号处罚决定是否具有合法性，需要从以下三个方面进行讨论，即处罚决定认定的违法事实是否清楚，处罚决定适用法律是否正确，以及处罚决定作出的程序是否符合法律规定。

（一）关于违法事实的认定

《建筑法》第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。[18]该法第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。[19]《条例》第二十九条规定，施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。[20]上述条文规定的是建筑工程施工活动中对建筑材料、构配件、设备及商品混凝土的检验制度，该检验制度是施工单位质量保证体系的重要组成部分，是保障建筑工程质量的重要内容。施工单位应当结合实际建立健全建筑材料检验管理制度，在施工中严格遵照工程设计要求、强制性标准的规定和合同约定，委派专人负责，对工程上使用的建筑材料按照要求进行检验并设置检验台账，以书面方式记录检验结果。

本案中，经过某省住建厅调查核实，“某花园”项目现场并未建立材料进场检验台账，也未对用于施工的建设材料进行检验。广东省建设工程质量安全监督检测总站出具的《电线电缆检验报告》结论为，对“某花园”小区抽检的2.5平方毫米铜芯聚乙烯绝缘电线所检项目中导体直流电阻不符合标准要求。该部分电线已经用于工程中的楼梯间照明，尚未造成后果。某省住建厅根据上述调查认定的事实，认为浈江公司未按规定进行检验，在工程施工中使用不合格的电线，具有事实根据和法律依据，浈江公司对上述事实亦未提出异议。某省住建厅对浈江公司的违法行为定性准确，证据确凿，本院予以确认。

（二）关于10号处罚决定的法律适用问题

《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。[21]本案中，对于施工单位未按规定对建筑材料进行检验，并且在施工中使用了该不合格建筑材料的情形，应当适用《条例》第六十四条还是第六十五条[22]进行处罚，需要结合《条例》的规制目的、规范对象进行具体分析。《条例》第六十五条是对施工单位在施工过程中，未按规定对材料、构配件、设备和商品混凝土等进行检验或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的处罚措施的规定。《条例》第六十四条则是关于施工单位偷工减料、使用不合格建筑材料或不按规定施工的处罚规定。从条文设置的目的来看，两个条文都是为了确保工程质量和安全，要求对建筑材料应当进行检验后才能在工程施工中使用。但是，第六十五条的规定主要是对施工单位建立和落实检验、检测制度的要求，防止把不合格材料、构配件使用到工程上。该条强调的是对检验检测制度的落实，具体可包括两种情形，一是施工单位未检验但尚未使用建筑材料，二是施工单位未经任何检验即使用建筑材料但该建筑材料仍属于合格材料。第六十四条则是强调对将不合格建筑材料用于施工的行为的处罚。从处罚程度来看，第六十四条规定的处罚力度明显重于第六十五条，这主要是因为违反第六十四条规定的行为，必然严重危及工程质量，损害国家和公众的利益，需要加大对此类违法行为的处罚力度。综上，对于施工单位未按规定对建筑材料进行检验并在施工中使用该不合格建筑材料的，应当适用《条例》第六十四条进行处罚。

对于《条例》中“工程合同价款”如何界定的问题，建法函〔2006〕23号《建设部关于适用〈建设工程质量管理条例〉第58条有关问题的复函》明确：一、《条例》中的建设工程在房屋建筑中一般是指单位工程。二、工程合同价款是指双方商定认可的价款。GB 50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》第4.0.2条规定，单位工程应按下列原则划分：1、具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程；2、对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。本案中，某花园工程项目包括3栋16层的商住楼（基底面积1334.27平方米，建筑面积25465.7平方米，含地下室架空层）和1栋1层商业楼（基底面积1033.34平方米，建筑面积1033.34平方米）。浈江公司提供的《中标通知书》及《标准施工合同》载明合同价款为57728639.91元，系其与发包人韶关市华维实业有限公司商定认可的价款，该合同价款亦是针对单位工程而言，符合《条例》第六十四条规定的“工程合同价款”。浈江公司提交的某花园（1-4栋配电部分）预算书和补充协议针对的是配电工程，不符合前述单位工程的标准。故某省住建厅以《中标通知书》及《标准施工合同》载明的合同价款作为处罚的依据，并无不当。

本案中，浈江公司将未经检验的电线用于施工，经某省住建厅现场抽取检验后确定为不合格材料。由于电线具有隐蔽性的特点，即使不合格的电线是用于楼梯间照明，也会埋下安全隐患，危及工程质量和社会利益。故某省住建厅依照《条例》第六十四条予以处罚，适用法律并无不当。虽然浈江公司提交《整改情况》，按照某省住建厅的要求进行相应整改，某省住建厅亦查明浈江公司使用的不合格电线主要用于楼梯间等地方，使用数量较少，且未造成后果，但按照《条例》第六十四条的规定，该行为仍然属于应予处罚中情节轻微的情形。某省住建厅根据浈江公司的违法情节和后果，对照该厅下发的处罚自由裁量基准，按照第六十四条规定的处罚幅度的下限，作出处以合同价款百分之二的罚款，处理得当，应予维持。一审认为浈江公司主动配合调查并及时纠正，违法情节轻微，某省住建厅以合同总价为基准计算罚款，违反比例原则应予撤销的论述，缺乏事实根据和法律依据，本院予以纠正。

（三）关于处罚程序问题

根据《行政处罚法》第三十一条[23]、第三十二条[24]、第三十八条[25]、第四十一条[26]及第四十二条[27]的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当履行告知义务，充分听取当事人意见；对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定；不得拒绝听取当事人的陈述、申辩；作出较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当保障当事人听证的权利。本案中，某省住建厅已经作出《行政处罚意见告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知浈江公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知浈江公司有权进行陈述和申辩，有权要求举行听证，履行了相关告知义务，并且就浈江公司使用不合格建筑材料案件召开集体讨论，处罚程序符合法律规定。

某省住建厅虽然在《现场抽检项目表》中是否允许复检栏注明“否”，但该项注明仅系对检验机构的技术性规定，并非对被检方的限制。在该项目表的备注栏中另载明：“被检方对此次抽检结果有异议可申请第三方质检机构复检”，故本案并不存在被检方浈江公司无法通过申请复检对检测结果提出异议的情形。虽然某省住建厅未将《电线电缆检验报告》送达给浈江公司，程序上确有不妥，但其后某省住建厅在送达浈江公司的《行政处罚意见告知书》中已明确告知相关检测结果及拟处罚的情况，浈江公司并未对相关检测结果及处罚意见提出申辩或申请听证，其知情权并未受到侵犯。故一审认为某省住建厅作出行政处罚程序违法，认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。

应当指出的是，《条例》第二十九条、第六十四条及第六十五条均明确规定对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土需要进行检验，否则将予以相应处罚。但是，建设行政主管部门并未以规范性文件或其他方式，对施工单位如何建立检验制度作出明确而清晰的指引，导致建筑施工单位对此问题缺乏可遵循的标准。对此，首先，建设行政主管部门应当及时制定相应的指南或指引性意见，引导施工单位按照要求和标准建立健全在施工过程中的建筑材料检验制度。其次，《条例》制定的目的是加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全。建设行政主管部门依据《条例》第八章的罚则实施行政处罚，也应当围绕保证建设工程质量的目的来进行。根据《条例》第六十四条规定，对于施工单位使用不合格的建筑材料的行为，建设行政主管部门予以调查以后，应当责令改正并作出相应的罚款处罚。对于施工单位是否按照要求进行相应的整改，建设行政主管部门应当进行确认，确保执法行为的完整性，不能一罚了之。最后，按照正当程序的基本要求，行政机关在作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知并给予其陈述和答辩的机会。一审认为，某省住建厅在作出10号处罚决定之前，并未通知具有利害关系的东联电线厂参与调查处理，不利于对生产者的权益保障，本院予以认可。但是，鉴于目前的法律法规均未明确规定，建设行政主管部门在开展建设工程质量监督管理过程中应当通知建设材料生产者参与调查处理或给予其陈述、申辩的权利，故某省住建厅的处罚程序并不违反现行法律规定。由于建设工程质量监督管理必然涉及到产品质量监督问题，建设行政主管部门应当在今后的执法过程中，逐步完善调查处理程序，探索建立与产品质量监督部门的联合执法、信息共享、线索移交等多种方式，充分保障相关利害关系人的合法权益。综上，建设行政主管部门应当进一步明确执法标准，完善执法流程，给予被管理者明确预期，促使被管理者自觉遵守相关法律法规，主动规范生产经营及建设行为，保障工程质量安全。

综上，东联电线厂要求撤销二审裁定的再审申请符合《行政诉讼法》第九十一条第一项规定的情形，依法应予支持。但要求维持一审判决即撤销10号处罚决定的再审请求，没有事实根据和法律依据。某省住建厅作出10号处罚决定，证据确凿充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。依照《行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条及第一百二十二条之规定，判决如下：一、撤销二审法院（2017）粤行终1486号行政裁定；二、撤销一审法院（2016）粤71行初594号行政判决；三、驳回东联电线厂的诉讼请求。

案例4 鼎盛公司不服某市工商局商标侵权行政处罚案

（《最高人民法院公报》2013年第10期）

原告鼎盛公司系一家专业从事生产、加工（焙）烘烤制品并销售公司自产产品等的外商独资企业。其分别于2003年1月、2006年9月、2008年10月及2010年2月注册取得第30037××号、第41556××号“艾维尔I will”文字及图商标、第50634××号“爱维尔”文字商标以及第62897××号“爱维尔I will”文字及图商标，核定使用商品均为第30类“蛋糕、面包、月饼等”。

2009年6月23日，原告鼎盛公司与健利公司签订订购合同，约定由健利公司为鼎盛公司制作涉案标有标识（以下称为“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识）的礼盒、手拎袋、单粒包等包装产品。2009年8月，鼎盛公司开始生产月饼，并将其当年度所生产的月饼划分为“秋爽”“美满”“星月”“和谐”以及涉案的“乐活”等总计23个类别，同时制作相应的广告宣传目录册。2009年9月初，鼎盛公司将上述月饼投放市场，主要通过鼎盛公司在某市大范围内的63家爱维尔直营店、加盟店销售、直接向公司订货及临时聘请外来人员以销售礼品券的方式进行销售。鼎盛公司在涉案“乐活”款月饼的手拎袋、内衬及月饼单粒包装盒外侧左下角显著位置均标注“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识，手拎袋两侧同时标注有生产商鼎盛公司名称、电话、厂址等信息。

第三人东华公司经国家商标局核准于2009年7月14日取得第53459××号（以下简称“乐活LOHAS”）注册商标，核定使用商品为第30类“糕点；方便米饭；麦片；冰淇淋”，目前尚未在产品上使用该商标。2009年9月8日，被告某市工商局接到举报称原告鼎盛公司生产销售的“乐活LOHAS”等月饼有商标侵权嫌疑，故展开相应调查。查明鼎盛公司在当年生产销售的23款月饼中有一款月饼使用“乐活LOHAS”商标，根据当事人的销售记录，截至2009年9月20日，“乐活LOHAS”月饼已销售10200盒，标价119元/盒，计货值为1213800元。某市工商局于2010年3月4日及2010年4月12日两次就该行政处罚一案举行听证。2010年6月11日，某市工商局作出苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定，认定鼎盛公司的行为属于《商标法》第五十二条第一项[28]所规定的侵犯注册商标专用权的行为，依据《商标法》第五十三条[29]以及《商标法实施条例》第五十二条[30]的规定，对鼎盛公司作出了责令停止侵权行为并罚款人民币50万元的行政处罚决定。该具体行政行为作出后，鼎盛公司不服并于2010年6月29日向某市人民政府申请行政复议。某市人民政府经审理后认为某市工商局的处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、内容适当，于2010年8月27日作出〔2010〕苏行复第148号行政复议决定书，决定维持某市工商局作出的苏工商案字（2010）第00053号工商处罚决定。鼎盛公司对此仍不服，遂向法院提起行政诉讼。

另查明：关于乐活一词的起源及释义，乐活系由美国社会学家保罗·雷在1998年提出，其英文释义为“lifestyles of health and sustainability”。2008年8月，教育部发布的《中国语言生活状况报告（2006）》中将“乐活族”作为汉语新词语收录其中。

一审法院认为，原告鼎盛公司对涉案标识的使用构成商标意义上的使用，与“乐活LOHAS”注册商标相比，两者构成近似。本案是否构成商标侵权的争议主要在于应否考虑混淆，但若他人使用标志的行为使这种联系受到削弱或影响，从而对商标权人使用注册商标产生实质性妨碍的，则无须考虑是否混淆。本案中，爱维尔品牌在特定区域范围内具有相对较强的知名度，鼎盛公司在该区域大量使用涉案标识会使相关公众在“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”之间建立起某种关联，从而客观导致东华公司与其注册的“乐活LOHAS”商标的联系被割裂。故鼎盛公司使用“乐活LOHAS”的行为构成对东华公司注册商标专用权的侵害。

至于原告鼎盛公司诉讼中提及的被告某市工商局多次听证违反《行政处罚法》相关规定的问题。某市工商局在涉案行政处罚过程中根据认定事实和实体判断出现变更的实际情况而再次组织听证的行为并不违反相关法律的禁止性规定，故鼎盛公司据此主张行政处罚程序瑕疵并无法律依据。

综上，被告某市工商局作出的苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定认定事实基本清楚，适用法律正确，原告鼎盛公司要求撤销该处罚决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项[31]之规定，于2011年7月20日作出判决：驳回原告鼎盛公司的诉讼请求。

鼎盛公司不服一审判决，提起上诉。主要理由是：一审判决认定事实部分错误。鼎盛公司在月饼系列商品上使用“乐活LOHAS”是将其作为商品款式名称使用。一审法院认为鼎盛公司使用“乐活LOHAS”系商标意义上的使用缺乏法律和事实依据。对于相关公众是否误认的问题，一审法院排除是否导致相关公众混淆这一重要事实，于法无据，依法不能成立。“乐活LOHAS”注册商标来源于社会流行词语，其显著性较弱，他人有合理使用的权利。故一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，撤销苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定。

被上诉人某市工商局答辩称：一审判决认定事实清楚、正确，鼎盛公司的上诉请求错误，应予驳回。

被上诉人东华公司庭审口头述称：一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审法院确认了一审查明的事实。

本案二审的争议焦点为：被上诉人某市工商局作出的苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定是否合法。

二审庭审中，各方当事人围绕本案争议焦点，分别发表以下主要辩论意见。

上诉人鼎盛公司认为：（1）鼎盛公司早在东华公司取得商标专用权前即开始设计和印刷含有“乐活LOHAS”的包装物，并且作为中秋23个系列商品中一款商品的款式名称使用，同时还是根据该词的本义使用，并非商标意义上的使用。（2）商标权人至今没有在任何商品上使用“乐活LOHAS”注册商标，没有任何社会公众表明其基于涉嫌侵权标记的使用混淆了商品的来源。（3）“乐活LOHAS”注册商标来源于社会流行词语，其显著性较弱，他人有合理使用的权利。（4）《行政处罚法》没有规定可以再次听证，被上诉人某市工商局对同一案件多次听证，违反相关规定。

被上诉人某市工商局认为：（1）“乐活LOHAS”不是商品名称，上诉人鼎盛公司将“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用，该标识客观上起到了表示商品来源的作用，具有商标标识的功能，属于商标使用行为。（2）鼎盛公司使用标识的显著部分是“乐活LOHAS”，与涉案注册商标相比，整体组合相似构成近似商标。（3）鼎盛公司使用“乐活LOHAS”不属于合理使用，其使用方式会导致消费者的误认。（4）给予当事人再次听证的权利，符合《行政处罚法》的规定。

被上诉人东华公司的辩论意见同其陈述意见。

二审法院认为，上诉人鼎盛公司对“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识的使用系商标性使用，该标识与东华公司“乐活LOHAS”注册商标构成近似，其行为侵害了东华公司注册商标专用权。被上诉人某市工商局认定鼎盛公司的行为侵犯注册商标专用权，并作出责令停止侵权行为的行政处罚正确，但其作出罚款50万元的行政处罚显失公正。具体理由是：

（一）上诉人鼎盛公司使用“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用的标识系商标性使用

商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，其应当具有显著性和区别的功能。在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能。

本案中，上诉人鼎盛公司在2009年中秋月饼的推销活动中，将其生产销售的月饼划分为“秋爽”“美满”“星月”“和谐”以及涉案“乐活”等总计23个款式，虽然鼎盛公司认为“乐活LOHAS”只是作为其月饼款式中一款的商品名称使用，但根据其在月饼包装上的标注情况，“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用的标识使用方式属于商标性使用。首先，鼎盛公司并未在其月饼包装上规范且以显著方式突出使用自己的“爱维尔”系列注册商标；其次，在“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识中，“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用，融为一体，鼎盛公司并未突出其自有商标“I will爱维尔”，相反却突出了“乐活LOHAS”，标识性效果明显。因此，从涉案“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识的实际使用情况来看，无法看出“乐活LOHAS”的使用方式属于其注册商标或“I will爱维尔”商标项下的一种款式名称，“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用后作为一个整体标识，起到区别商品来源的功能，属于商标性使用。

（二）上诉人鼎盛公司使用的“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用的标识与东华公司的“乐活LOHAS”注册商标构成近似，其行为侵害了被上诉人东华公司注册商标专用权

我国《商标法》第五十二条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，上诉人鼎盛公司使用诉争标识的商品月饼与被上诉人东华公司注册商标核定使用的糕点等商品属于类似商品，且两商标并不相同，对此各方当事人并无争议，因此，判断鼎盛公司的行为是否构成商标侵权的关键在于，鼎盛公司使用的诉争标识与东华公司“乐活LOHAS”注册商标是否构成近似。

虽然我国《商标法》对商标近似的判断未作具体规定，但在司法实践中，一般认为商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。亦即侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是混淆性近似，是否造成市场混淆是判断商标近似的重要因素之一。其中，是否造成市场混淆，通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性。具体判断商标是否近似时，应掌握的原则：一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要对商标进行整体比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，上诉人鼎盛公司使用的诉争标识与被上诉人东华公司的“乐活LOHAS”注册商标相比，应当认定构成近似商标。理由是：

首先，从整体对比来看，上诉人鼎盛公司使用的“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识中，“乐活LOHAS”在整体结构中较为突出，占主要部分，且该部分的中英文字的字形、读音及含义与东华公司“乐活LOHAS”注册商标完全相同，其构成要素非常接近，易使相关公众对商品的来源产生误认。

其次，从“乐活LOHAS”注册商标的显著性和知名度考虑，两商标易造成市场相关公众的混淆和误认：

其一，“乐活族”一词虽然被《中国语言生活状况报告（2006）》所收录，但作为2006年度才出现的新词语，只能说明该词语在2006年这一时段因一定使用频率及流行度而被收录，并不代表该词语在当时已经达到通用词汇的程度，更不能以该词汇在本案进入诉讼阶段后的流行度来反推在2009年“乐活LOHAS”商标被核准注册时，已经成为社会通用词汇。目前，“乐活LOHAS”作为注册商标并未被撤销，也说明“乐活”一词虽具有一定的含义，但该词汇在核准注册时因尚未达到通用词汇的程度，具有一定的显著性。因此，应认定鼎盛公司使用的诉争标识起到的是商标标识性作用，而非对商品进行的一种描述，一般消费者看到“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用的标识时，并不会将其理解为“我愿意健康生活”这一含义。上诉人鼎盛公司认为“乐活LOHAS”作为社会通用词汇，其是根据该词的本义使用，属于合理使用的主张不能成立。

其二，“乐活LOHAS”商标于2009年7月核准注册。虽然在被上诉人某市工商局2009年9月查处、2010年6月作出行政处罚决定时，“乐活LOHAS”注册商标因尚未实际使用而不存在市场知名度，且在本案二审诉讼期间该注册商标仍未使用，但由于“乐活LOHAS”商标刚被核准注册，上诉人鼎盛公司的使用行为即被工商行政机关查处，因此，本案对是否造成两者混淆的侵权判断应当以行政机关查处的时间为判断基准。在没有证据证明被上诉人东华公司注册“乐活LOHAS”商标的行为存在恶意抢注的主观故意时，需要为尚未使用注册商标的商标权人预留一定的保护空间，此时关于混淆的判断，应当更多地考虑混淆的可能性，而非是否产生了实际混淆。司法实践中，近似商标侵权判定以实际混淆作为判断标准的，通常需要有被控侵权商标经长期善意使用，两个商标已形成善意共存状态等特殊历史因素存在，而本案中不存在上述特殊历史因素。虽然鼎盛公司在涉案商标核准注册之前即已使用“乐活LOHAS”字样进行相应包装设计和委托生产，但由于该使用时间很短暂，不足一个月，并未形成两商标因长期使用而善意共存的状况。如果一味以涉案注册商标未实际使用，不会造成实际混淆作为侵权判断标准，则有可能对商标注册制度造成不应有的冲击，不利于注册商标专用权的保护。

（三）被上诉人某市工商局作出的行政处罚显失公正

行政处罚显失公正一般是指行政处罚虽然在形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。我国《行政处罚法》第四条第二款[32]规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，行政主体在实施行政处罚时，应当遵循该条规定的“过罚相当原则”。如果行政机关作出的行政处罚明显违背“过罚相当原则”，使行政处罚结果与违法程度不相适应，则应当认定属于行政处罚显失公正。

我国《商标法》第五十三条规定，工商行政管理部门在处理侵犯注册商标专用权纠纷时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，并可处以罚款。对该条款的正确理解应当是工商行政机关对商标侵权行为作出行政处罚时，在责令立即停止侵权行为的同时，可以对是否并处罚款作出选择。因此，工商行政机关在行使该自由裁量权时，应当根据《行政处罚法》第四条第二款确立的“过罚相当原则”，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。本案中，上诉人鼎盛公司使用的诉争标识与被上诉人东华公司的“乐活LOHAS”注册商标构成近似商标，其行为构成商标侵权，某市工商局作为查处侵犯注册商标专用权行为的行政机关，有权依据我国《商标法》对其违法行为予以查处并作出处罚，但其在责令鼎盛公司停止侵权行为的同时并处50万元罚款，并未考虑以下应当考虑的因素：

第一，在“乐活LOHAS”注册商标核准之前，上诉人鼎盛公司就进行了相应的包装设计并委托生产，鼎盛公司不存在攀附被上诉人东华公司注册商标声誉的主观恶意。

第二，“乐活LOHAS”商标于2009年7月核准注册，被上诉人某市工商局对上诉人鼎盛公司的侵权行为于2009年9月查处、2010年6月作出行政处罚决定。因鼎盛公司的侵权时间非常短暂，且涉案注册商标尚未实际使用，故鼎盛公司的侵权行为对商标权人东华公司并未造成实际损害后果。

第三，从“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用的标识使用情况来看，上诉人鼎盛公司仅在2009年中秋月饼的促销活动中使用该标识，且作为该年度中秋23款系列月饼中的一款，鼎盛公司并未对使用该标识的月饼进行专门、广泛、大量的宣传，其对商品的销售模式也仅限于其专卖店销售或直接推销。加之“乐活LOHAS”注册商标因未使用不存在市场知名度，尚未造成市场中相关公众实际的混淆和误认，故其侵权行为和情节显著轻微。

基于以上因素，被上诉人某市工商局在对上诉人鼎盛公司进行行政处罚时，责令其停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的，但某市工商局未考虑鼎盛公司上述主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素，同时对鼎盛公司并处50万元罚款，使行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，应当认定属于显失公正的行政处罚。

关于上诉人鼎盛公司认为被上诉人某市工商局多次听证违反《行政处罚法》的相关规定，属于程序违法的问题。二审法院认为，我国《行政处罚法》规定听证程序，但对听证的次数没有作出明确规定，因此，某市工商局多次听证并未违反相关法律的禁止性规定，鼎盛公司认为某市工商局存在程序违法的理由于法无据，不予支持。

综上，二审法院认为，工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则行使自由裁量权；也就是说，在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。工商行政机关如果未考虑应当考虑的因素，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院有权依法判决变更。本案中，被上诉人某市工商局的行政处罚显失公正，应当予以变更。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。据此，江苏省高级人民法院依照《商标法》第五十二条第一项、第五十三条，《行政处罚法》第四条第二款，《行政诉讼法》第五十四条第四项[33]、第六十一条第二项[34]的规定，于2012年7月31日作出判决：一、撤销一审法院（2011）苏中知行初字第0001号行政判决；二、变更2010年6月11日某市工商局作出的苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定“1.责令停止侵权行为，2.罚款人民币50万元”为“责令停止侵权行为”。

相关案例索引

1.焦某刚诉某公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案

（《最高人民法院公报》2006年第10期）

本案要点

一、依法作出的行政处罚决定一旦生效，其法律效力不仅及于行政相对人，也及于行政机关，不能随意被撤销。非经复议机关复议和人民法院审判，任何机关和个人都不得改变已经发生法律效力的处罚决定。已经生效的行政处罚决定如果随意被撤销，也就意味着行政处罚行为本身带有随意性，不利于社会秩序的恢复和稳定。二、错误的治安管理行政处罚决定只能依照法定程序纠正。《公安机关内部执法监督工作规定》[35]是公安部为保障公安机关及其人民警察依法正确履行职责，防止和纠正违法和不当的执法行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益而制定的内部规章，不能成为制作治安管理行政处罚决定的法律依据。三、在行政处罚程序中始终贯彻允许当事人陈述和申辩的原则，只能有利于事实的查明和法律的正确适用，不会混淆是非，更不会因此而使违法行为人逃脱应有的惩罚。所以，无论是行政处罚程序还是行政复议程序，都不得因当事人进行申辩而加重对其处罚。已经生效的行政处罚决定如果随意被撤销，不利于社会秩序的恢复和稳定。

2.顺翔公司诉某省应急管理厅、某市应急管理局其他行政管理案

[广州铁路运输中级法院（2020）粤71行终441号]

本案要点

根据《行政处罚法》第一条[36]、第三条第一款[37]规定，行政处罚是行政主体依法对违反行政管理秩序的行为人给予的一种行政制裁，其目的在于维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。第四条第二款[38]规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。据此，行政机关在对相对人设定和实施行政处罚时，既要合法，同时也要考虑处罚的合理性和必要性。责令停产停业作为行政处罚的一个种类，是行政机关在法律授权的范围内，针对经营者存在严重的违法问题或不安全隐患，责令其停止生产经营活动，通过暂时剥夺其生产、经营权利，以督促经营者彻底消除不安全隐患，或认真完成教育整顿，当经营者在规定期限内纠正了违法行为，就可以恢复生产和经营。如果经营者针对自身实际情况，从确保安全生产出发，主动配合政府自行停止生产经营活动且不打算恢复生产的，行政机关经核实审查后，无须再对经营者作出责令停产停业的行政处罚，而应选择对经营者损害最小的其他行政措施，及时消除不安全隐患，确保安全生产。

3.李某南诉某市公安局某派出所行政处罚案

（浙江高院发布2014年度行政审判十个典型案例）

本案要点

行政机关行使裁量权必须遵循合理原则，这是依法行政的应有之义。行政裁量合理原则在行政处罚领域的具体表现，就是要求行政机关实施行政处罚，必须坚持“过罚相当”。本案中被告在行使治安管理处罚裁量权时，没有充分考虑被处罚人违法行为的起因及损害后果等裁量因素，对事出有因、损害后果显著轻微的违法行为，给予了较为严厉的行政拘留处罚，明显违背了“过罚相当”原则。

●相关规定

《政府信息公开条例》；《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》；《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》；《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》

条文注释

处罚与教育相结合是行政处罚法的重要原则之一，在理解行政处罚时尤其需要理解：行政处罚不是目的，而是一种手段，应当把处罚的手段和教育的目的结合起来，既不能以教代罚，更不能以罚代教，只有坚持处罚与教育相结合，才能真正达到保障法律实施、防止违法和犯罪、保障公民合法权益、维护安定团结的社会秩序的最终目的。

本条应与不予处罚、可以不予处罚、减轻处罚、从轻处罚等条款结合起来适用。实践中不少地方和部门编制了上述四张清单。各省、自治区、直辖市基本都制定了行政处罚裁量基准。

条文注释

陈述权、申辩权是指行政相对人在行政机关实施行政处罚的过程中，可以陈述事实、理由，可以对被指控的事实进行答辩；行政机关实施处罚时应当听取当事人对所指控的事实和适用法律、法规或者规章的意见，允许其申辩。行政机关不得因为相对人的陈述和申辩而加重处罚。

公民、法人或者其他组织因行政机关的违法或不当行为，致使其合法权益受到损害，可以按照不同的途径请求国家予以补救。这里所指的救济途径很多，如相对人请求行政机关改正错误、申诉、申请行政复议或者提起行政诉讼、要求国家赔偿等。

案例5 物美流通公司、林源春公司诉某区市场监管局行政处罚案

[北京市高级人民法院（2019）京行申1194号]

某区市场监管局申请再审称：二审判决违反国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定；《行政处罚法》第一章总则明确规定享有陈述申辩权利的是行政被处罚人，二审判决扩大了享有陈述申辩权利的主体范围。此外，二审判决加大了行政处罚的工作量和成本，降低了行政执法工作效率，将产生不利的社会效果。综上，请求撤销二审判决，判决驳回被申请人物美流通公司一审的全部诉讼请求。

本院认为，本案的焦点问题在于本案是否应适用正当程序原则、某区市场监管局是否应向林源春公司进行调查核实。正当程序原则是行政法领域的基本原则之一，其要求将受到行政决定影响的人能够充分而有效地参与行政决定的制作过程，从而对决定的结果发挥积极的作用，故行政机关在行政执法中应遵循正当程序原则。本案中，被诉行政处罚系认定林源春蓝莓果汁饮料标签配料表中标注的成分涉嫌非法添加或者没有使用食品添加剂通用名称的违法行为，林源春公司虽然不是被诉处罚决定的行政相对人，但其作为生产涉案产品及标注预包装标签的生产厂家，可能会受到被诉处罚决定的不利影响，故某区市场监管局在查处案件时有必要保障其对调查程序的参与权，就案件事实情况向其进行调查核实。同时需指出，调查程序的参与并不意味着生产商据此取得与行政处罚相对人同等的程序性权利，故某区市场监管局认为二审判决降低行政执法工作效率、产生不利社会效果的主张不能成立，本院不予支持。因某区市场监管局作出被诉处罚决定前未向林源春公司进行调查核实，故一审法院判决撤销被诉处罚决定、二审法院判决驳回上诉，维持一审并无不当。

综上，某区市场监管局的再审申请不符合《行政诉讼法》第九十一条的规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下：驳回某区市场监督管理局的再审申请。

●相关规定

《行政复议法》第6条；《行政诉讼法》第12条；《国家赔偿法》3～5

条文注释

行政处罚与民事责任的竞合适用上，由于两种法律责任的性质完全相异，一个是行政机关给予违法者以行政处罚，另一个是违法者向受害者承担民事侵权责任，在责任的承担上既不发生冲突，也不会发生重责吸收轻责的情况。因此，违法者应同时承担两种法律责任，不能因予以行政处罚而免除其民事责任，也不能因已承担民事责任而免除或从轻、减轻行政处罚。此外，需要结合本法没收违法所得、责令退赔的规定，以及《民法典》第一百八十七条等，贯彻民事责任优先赔偿规定。

同样的道理，违法行为构成犯罪的，也不能以行政处罚代替刑事处罚，必须移送司法机关处理，本法第二十七条、第三十五条都作了相应规定，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》是本法的配套规定。

●相关规定

《刑法》第13条；《治安管理处罚法》第8条；《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》

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[1] 条文主旨为编者所加，下同。

[2] 对应《网络食品安全违法行为查处办法》（2021年）第三条第二款。内容修改为：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内网络食品安全违法行为查处工作。”

[3] 对应《网络食品安全违法行为查处办法》（2021年）第十六条第一款，条文内容无修改。

[4] 对应《网络食品安全违法行为查处办法》（2021年）第三十八条，条文内容无修改。

[5] 对应《食品安全法》（2021年）第一百二十二条第一款，条文内容无修改。

[6] 《北京市食品安全条例》已被2020年6月5日公布的《北京市人民代表大会常务委员会关于废止〈北京市食品安全条例〉的决定》（北京市人民代表大会常务委员会公告〔15届〕第29号）废止。

[7] 对应《行政处罚法》（2021年）第六条。条文内容无修改。

[8] 对应《行政处罚法》（2021年）第三十二条。内容修改为：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”

[9] 对应《食品安全法》（2021年）第一百二十四条第一款第五项，条文内容无修改。

[10] 对应《行政处罚法》（2021年）第五条第二款，条文内容无修改。

[11] 对应《行政处罚法》（2021年）第六条，条文内容无修改。

[12] 对应《行政处罚法》（2021年）第三十二条。内容修改为：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”

[13] 对应《食品安全法》（2021年）第一百二十四条第一款第五项，条文内容无修改。

[14] 对应《建设工程质量管理条例》（2019年）第一条，条文内容无修改。

[15] 对应《建设工程质量管理条例》（2019年）第三条，条文内容无修改。

[16] 对应《建设工程质量管理条例》（2019年）第六十四条，条文内容无修改。

[17] 对应《产品质量法》（2018年）第十五条，“产品质量监督部门”修改为“市场监督管理部门”。

[18] 对应《建筑法》（2019年）第五十九条，条文内容无修改。

[19] 对应《建筑法》（2019年）第七十四条，条文内容无修改。

[20] 对应《建设工程质量管理条例》（2019年）第二十九条，条文内容无修改。

[21] 对应《行政处罚法》（2021年）第五条第二款，条文内容无修改。

[22] 对应《建设工程质量管理条例》（2019年）第六十五条，条文内容无修改。

[23] 对应《行政处罚法》（2021年）第四十四条，内容修改为：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”

[24] 对应《行政处罚法》（2021年）第四十五条，内容修改为：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”

[25] 对应《行政处罚法》（2021年）第五十七条，内容修改为：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”

[26] 对应《行政处罚法》（2021年）第六十二条，内容修改为：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。”

[27] 对应《行政处罚法》（2021年）第六十三条，内容修改为：“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：……（四）责令停产停业、责令关闭、限制从业……”

[28] 对应《商标法》（2019年）第五十七条第一项和第二项。内容修改为：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”

[29] 对应《商标法》（2019年）第六十条。内容修改为：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”

[30] 对应《商标法实施条例》（2014年）第七十八条。内容修改为：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”

[31] 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已被2018年2月6日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》废止，原第五十六条被删除。根据《行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

[32] 对应《行政处罚法》（2021年）第五条第二款。条文内容无修改。

[33] 对应《行政诉讼法》（2017年）第七十条第（六）项。内容修改为：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”

[34] 对应《行政诉讼法》（2017年）第七十七条第一款。内容修改为：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”

[35] 根据2020年8月6日公布的《公安部关于废止和修改部分规章的决定》，删去《公安机关内部执法监督工作规定》（1999年6月11日公安部令第40号发布，2014年6月29日公安部令第132号修正）第六条第四项中的“收容教育”、第五项中的“收容教育所”。

[36] 对应《行政处罚法》（2021年）第一条，条文内容无修改。

[37] 对应《行政处罚法》（2021年）第四条。内容修改为：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”

[38] 对应《行政处罚法》（2021年）第五条第二款，条文内容无修改。