第五百二十三条

当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

【条文主旨】

本条是关于由第三人履行合同的相关规定。

【立法要点及理由】

由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同，它与第三人利益合同共同构成涉他合同。随着经济的发展，交易的频繁、复杂，合同涉及第三人的情形越来越普遍。由此，基于生活和经济发展的需要，法律便逐渐对合同中的第三人情形开始规范。由第三人履行的合同作为涉他合同的一种逐渐在各国的民法典中出现了。首先对其进行规范的是法国的民法典，《法国民法典》第1120条规定：“但是，一人得出面保证第三人为一定行为，如果第三人拒绝承诺此义务，出面保证让该人为此行为的人或者许诺让其批准此种承诺的人，应负赔偿损失的责任。”而在其后的《德国民法典》和《日本民法典》中虽然规定了第三人利益合同，但没有规定由第三人履行的合同，不过其在学说和判例中对此都是承认的。

由第三人履行的合同是契约自由的体现，有助于实现当事人的意思自治，由第三人履行的合同虽然为第三人设定了义务，但义务是否履行完全由第三人的意志决定。如果第三人愿意履行，那么既符合经济发展的需要，也符合当事人的利益，法律没有必要加以禁止。第三人也可以拒绝履行，这样也无损第三人的利益。既然由第三人履行的合同中的双方当事人有由第三人履行合同义务的真实意思，而且这种意思又不会危害到他人及社会公共利益，法律就应当赋予当事人的这种行为以法律效力。

因此，1999年合同法第六十五条规定了由第三人履行合同，民法典第五百二十三条沿用了合同法第六十五条的规定。由第三人履行合同从主体和内容上都涉及了第三人，所以从这个意义上说，它是对传统合同相对性原则的突破。但合同相对性原则经过发展，已不是指传统意义上的禁止任何合同外的第三人参与到合同之中，而是指合同的效力只约束合同当事人，而不对第三人或其他人产生约束力。它主要包含两层含义：一是除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利；二是除合同当事人外，任何人不必承担合同责任。由第三人履行的合同中的第三人并不受合同的约束，其是否承担给付的义务完全由其自己决定，合同的效力只限定在合同的当事人之间，当第三人不为给付时是由债务人负责而非第三人负责。所以从这个意义上来说，由第三人履行合同与第三人利益合同不同，它并非是对合同相对性原则的突破，恰恰相反，它是合同相对性原则的反映和体现。

【适用指南】

1.由第三人履行的合同以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人。第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的，或者债务人事后征询第三人意见，第三人不同意向债权人履行的，或者第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。第三人不履行的，债务人可以代第三人履行；债务人不代为履行，应当赔偿损失。第三人瑕疵履行的，瑕疵责任由债务人承担。

由第三人履行的合同以第三人的履行行为为标的，故双方签订由第三人履行的合同，债务人事先应当征得第三人的同意。债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。但是第三人是否有行为能力、是否同意履行均不影响合同的成立与生效。

2.一般认为由第三人履行合同的目的是要确保他人的履行，因此具有担保属性。债务人所允诺者并非自己的履行，而是第三人确定的或者可得确定的行为。担保义务的标的乃是一项结果，而该结果却非取决于债务人，而是外在于他的一项“履行”。该合同的规范目的不在于令第三人负有履行的义务或者作出履行的授权。第三人的行为（作为一种履行）是否具有金钱价值、是否需要债权人受领，均非所问。

但是与保证合同不同，债务人的债务是独立的主债务。保证合同也可以发生由第三人履行的法律事实，但与由第三人履行的合同不同。保证合同是从合同，保证人需承担连带责任。由第三人履行的合同非从合同，第三人不是债务人，其只实施履行行为，不承担违约责任。

3.由第三人履行的合同的效力涉及三方，即对债权人、债务人和第三人，合同对这三者的效力是不同的。第三人不因“由第三人履行的合同”而负担债务。对债权人而言，由第三人履行的合同生效后，债权人基于合同的约定必须受领第三人所为的给付，如不受领或迟延受领则应承担违约责任。但若第三人拒绝给付时，债权人只能追究债务人的违约责任，而不能取得对第三人的请求权，不能要求第三人承担责任。

4.在由第三人履行的合同中，由第三人履行的合同生效后，债务人应对债权人承担使第三人为给付的责任，如第三人不为给付，则不论债务人对第三人不为给付是否有过错均应对债权人承担责任，即无过错责任。债务人向债权人承担违约责任的方式，原则上为损害赔偿责任，所赔偿者为债权人的履行利益。债务人的违约责任并非代为履行的责任，即债务人无为该合同本来给付的义务，但所约定的履行并非专属于第三人一身时，而实际上由债务人代为履行相较于赔偿损害更适合当事人双方的利益，此种情形，债务人可以代为履行，债权人不得无故拒绝。