案例2：朴某根走私虎骨熊骨制品案[10]

（一）基本案情

该案件属于数罪并罚的复合型案件，除触犯走私珍贵动物制品罪和非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪外，还触犯走私、运输、贩卖毒品罪。2010年5月某日晚，张某权（另案处理，已判刑）越过吉林省集安市青石村云峰电厂东门附近的鸭绿江进入朝鲜境内，从朝鲜货主处取得七八千克的疑似虎骨及一张虎皮后返回中国境内。张某权与朴某文（另案处理，已判刑）通过被告人朴某根及江某有、张某勋（另案处理，均已判刑）相互介绍，将疑似虎骨、虎皮运至河北省安国市，并将疑似虎骨出售。

2010年7月的一天，被告人朴某根与朴某文在集安市青石村葫芦花废铁桥附近的中朝边境，从朝鲜货主处取得2千克左右的疑似虎骨，后通过张某勋准备出售给张某权。张某权以不是虎骨为由留下2根骨头未付款，朴某根、朴某文遂将剩下的疑似虎骨退还给朝鲜货主。

案发后，公安人员从张某权家查获疑似虎骨25根，重7.185千克。经鉴定，疑似虎骨分别为虎骨、狮骨、黑熊骨和棕熊骨，其中，虎骨重0.54千克（价值人民币12960元），狮骨重0.97千克，黑熊骨重2.66千克，棕熊骨重2.95千克；朴某根、朴某文走私入境的2根骨头为熊骨。

被告人朴某根因涉嫌毒品犯罪归案后，主动供述了公安机关尚未掌握的上述非法出售珍贵、濒危野生动物制品事实，并协助公安人员抓获同案犯江某有，有自首情节和一般立功表现。

（二）裁判结果

吉林省通化市中级人民法院审理通化市人民检察院指控原审被告人朴某根犯走私、贩卖、运输毒品罪，走私珍贵动物制品罪和非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，原审被告人孙某岩犯运输毒品罪一案，于2012年9月20日作出（2012）通中刑初字第15号刑事判决。一审法院以走私珍贵动物制品罪，判处被告有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处被告有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，与走私、运输、贩卖毒品罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，朴某根、孙某岩提出上诉。吉林省高级人民法院于2013年3月28日以（2013）吉刑一终字第8号刑事裁定，驳回二人的上诉，维持原判，对朴某根的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2014年3月14日以（2013）刑四复03130558号刑事裁定，不核准并撤销本院（2013）吉刑一终字第8号维持一审对被告人朴某根以走私、贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定，发回吉林省高级人民法院重新审判。

重审法院维持了原审的定罪部分，但对量刑部分进行了改判，认定朴某根违反国家野生动物保护法规，结伙非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪；逃避海关监管，结伙走私国家禁止进出口的珍贵动物制品，其行为已构成走私珍贵动物制品罪，应依法并罚。重审法院考虑到被告被抓获后，主动供述公安机关尚未掌握的其他五起毒品犯罪事实并协助公安机关抓捕同案犯，具有坦白、立功情节，认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行。案件涉及的动物制品被收归国库。

（三）案件争点

1.主观方面

该罪行的构成要件之一是主观故意，不存在没有过失的情形。所以检察机关必须证明被告人存在故意情形。虽然经过鉴定才能确定这些制品的性质，对于其价值才能有相对客观的判断，但是这些不影响对被告人的判罪定刑。因为根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚”。这种主观故意是指概括的故意，只要求行为人概括地知道其行为的性质、内容即可，不需要对走私物的价值、种类有明确认识。该规定符合走私行为人的认知规律，避免行为人以不知走私物品具体性质为由逃避刑罚。在非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪中亦是如此。

2.对珍贵野生动物制品归类

值得关注的是，本案中涉及野生动物资源的两个罪行，一是走私珍贵动物制品罪，二是非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。实践中，破坏动物资源罪行一般会涉及多种动物制品。本案涉案行为有多次，动物制品有多种，所以复杂之处就在于对多次犯罪行为的区分和动物制品价值的计算。

（1）区分多次犯罪行为

根据一审法院重审判决书中梳理的案情，在第一次疑似虎皮、虎骨的出售中，被告人朴某根是以介绍人的身份介入此次犯罪行为中，属于非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的共同犯罪。根据《刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定（即走私罪）定罪处罚。在第二次犯罪中，交易未成功，朴某根、朴某文遂将剩下的疑似虎骨退还给朝鲜货主。由此可知，被告人出售珍贵、濒危野生动物制品的行为显然不同于一般境外旅游者带回来象牙制品等的一次性行为。按照刑法法理，只要进行了交易，无论买方是否最终购买，被告人的售卖行为即告成立，行为既遂。因为其已经实施了破坏我国监管珍贵、濒危动物制品买卖秩序的行为。所以本案中对于已经出售给对方但又因为其他原因退回的商品也应当计算在出售珍贵动物制品的行为对象中，符合出售珍贵动物制品罪的规制目的。

在第二次犯罪中，被告人在中朝边境，从朝鲜货主处取得2千克左右的疑似虎骨的行为，由于规避海关监管，属于走私珍贵动物制品罪。同时，走私罪与出售珍贵、濒危野生动物制品的行为并未竞合。关于走私、走私后出售行为是否发生竞合，虽然有学者认为，走私犯罪人走私物品也可能留于自用，走私与走私后的出售属于两个独立的行为，即使涉及同一动物制品，但构成两类罪名，应当分别归罪，数罪并罚。我们认为这种观点值得商榷，刑法理论中通常认为同一犯罪主体的走私行为（主行为）吸收了出售行为（从行为），不采取数罪并罚，如同小偷盗窃后出售赃物的现象；实践中，也没有对走私犯罪人出售其走私物品进行数罪并罚的案例，如王某文特大走私象牙制品案等。

（2）动物制品价值计算

司法实践中，走私珍贵动物制品的案件数量占走私案件相当大的比重，而且某些走私案件所涉走私制品价值巨大，一件象牙制品鉴定价值达数万元甚至上百万元。刑法对这一类罪名犯罪情节的规定，主要是根据走私动物的数量或者走私动物制品的价值来判断。目前，司法机关对珍贵、濒危野生动物刑事案件的定罪量刑，主要依据《刑法》和2014年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）以及2000年的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）。确定珍贵动物及其制品价值的文件主要有五部：国家发改委的《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》（发改价证办〔2014〕246号），国家林草局的《野生动物及其制品价值评估方法》，《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发〔2001〕234号），《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及犀牛角价值标准的通知》（林护发〔2002〕130号），农业农村部的《水生野生动物及其制品价值评估办法》。

本案虎骨价值人民币12960元，关于狮骨、黑熊骨和棕熊骨的价值，判决书中并未提到，我们无从得知。根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》附录[11]，《刑法》一百五十一条第二款[12]，以及上述2014年司法解释第九条之规定[13]，由于涉案的动物制品并非完整的动物制品，无法以数量计算，所以采用司法解释中的价值衡量法来确定犯罪情节严重性。二被告人犯走私珍贵动物制品罪和出售珍贵、濒危野生动物制品的罪行分别被判为一年和一年六个月有期徒刑。从判决结果来看，法院所认定的走私珍贵动物制品价值和出售珍贵、濒危野生动物制品的价值低于20万元。

3.是否构成从轻处罚情节

本案中对于罪名的确定的争议不大，二审法院考虑到被告人的坦白和立功情节，故在量刑部分改判。被告人主张其构成重大立功。根据公安机关出具的证明，朴某根协助抓捕犯罪嫌疑人刘某雨的事实成立，但通化市中级人民法院（2012）通中刑初字第60号刑事判决证明，刘某雨被判处有期徒刑七年。由于重大立功中所称的“重大犯罪”、“重点案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形。而本案被告人揭发的行为人刘某雨被判处有期徒刑七年，故朴某根构成一般立功而非重大立功。

（四）案件评论

原审被告人涉及三个罪名，最终数罪并罚，属于涉及多个罪名的复杂案件，该案可以为此类案件的侦查和审判提供思路；该案经一审、二审、死刑复核、发回重审，诉讼程序比较完善，值得进一步研究。

1.规范定罪

本案中的走私珍贵动物制品罪和非法出售珍贵、濒危野生动物制品与走私毒品犯罪交织在一起。实践中，此类罪还可能同非法持有弹药罪[14]等罪行结合，由此可见走私行为的一般特征，即为了获取利益。在具体案件的审理中，由于不同罪名保护的对象不同，体现了对不同层面社会秩序的关注，所以必须区分走私的一般物品、珍贵动物制品、毒品，分别定罪量刑再并罚。

2.分级保护

判决书对动物制品价值计算的描述不是很详细，对同一罪名下不同保护层级的动物制品很有可能没有分开计算价值，而是统一计算价值。本案提醒我们关注对野生动物进行分级保护的意义。

2000年发布的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对保护对象做出解释：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。由于不同种类动物的濒危程度、经济科研价值等不同，有必要对其进行分类保护。但是我国国家重点保护野生动物名录和国际公约可能存在级别规定不一致之处。如双角犀鸟（Buceros bicornis）在我国是国家二级重点保护野生动物，但同时是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ物种。根据《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局等关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》，公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的动物及其制品，参照解释附表中规定的同属、同科、同目的等的野生动物定罪量刑标准执行。理论上不缺乏可参照的对象，但司法鉴定机构实际上面临着鉴定计算难题。

国家区分不同的动物保护名录是为了对不同动物的保护等级加以区分，以便更好地确定相应的罪名或处罚措施，所以在司法实践中，不宜混同着确定罪名。[15]笔者同意这种观点。但司法实践中存在对动物制品的保护级别含混不清，统一定罪的情形，值得我们在未来的审判中加以重视。比如“怀来县人民法院审理的耿某、刘某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪一案中，相关鉴定机构对被查处的205只动物进行了鉴定，司法鉴定意见书证实其中斑羚属于国家二级保护动物；狍子、雉鸡、野猪、绿头鸭、草兔属于‘三有’野生动物；豹猫属河北省重点保护野生动物，但最后法院并未加以区分，对二被告都以非法出售、运输珍贵、濒危野生动物罪定罪入刑。这种混合计算可能加重刑罚，造成不公”。[16]而本案重审判决中同样存在模糊之处，即对这些涉案动物所属的保护级别并未提到。本案中涉及的动物制品有虎骨、黑熊骨、狮子骨、棕熊骨。狮子骨来源于狮子，狮子包括亚洲狮和非洲狮，并非我国原产，在我国重点保护名录中也并未提及其级别，但是我国加入了上述公约，承担公约义务。亚洲狮（Panthera leo persica）在《濒危野生动植物种国际贸易公约》中属于附录Ⅰ保护动物，而非洲狮（Panthera leo）为附录Ⅱ保护动物。由此可见，即使为狮骨，也可能因为鉴定为属于不同种群的狮子而价值有所不同，保护级别不同。法院判决理应明确标示这些基本信息。就司法实践来说，因为涉案动物制品所属种类和价值不同，法律后果会不同，所以对于其种类和价值的鉴定至关重要。为公平判决，必然要求司法鉴定机关作出专业鉴定，司法审判机关也应当依据分级管理的相关规定，分别认定相关动物制品的价值，提高法律适用的准确性。公诉机关应当注意对动物制品价值和保护级别的鉴定与认定，审判机关则应当在法律文书中明确说明。