典型案例

案例1：罗某之、李某龙走私象牙海马燕窝制品案[1]

（一）基本案情

2014年2月28日，被告人罗某之、李某龙作为“嘉智号”货船的船长、大副在泰国清盛码头装货后准备运往中国关累港。2014年3月12日，西双版纳海关监管关员对入境的“嘉智号”货船进行查验，当场查获未向海关申报的象牙制品两根，净重5181克，海马制品净重40500克，共11936只，燕窝净重16847克。

云南濒科委司法鉴定中心（2014）濒司鉴动（兽）字第034号动物鉴定报告书鉴定意见为，两根疑似象牙来自亚洲象，亚洲象为国家一级重点保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》将其列为附录Ⅰ物种。两根象牙价值为50万元。云南云林司法鉴定中心（2015）动鉴字第158号野生动物鉴定意见书鉴定意见，送检疑似海马为鱼纲刺鱼目海龙科海马，海马是国家二级重点保护水生野生动物，价值为14323200元。另查明，涉案燕窝经广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品实验室检测，不符合中华人民共和国关于“食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值”。经景洪市价格认证中心价格鉴定，燕窝价值为198795元，核实偷逃税款共计55321.34元。因未达到走私普通货物罪的起刑点，西双版纳海关缉私分局已单独作为行政案件进行处罚。涉案动物制品象牙被上缴国库。

（二）裁判结果

本案经过了一审、一审重审和二审，对被告人的刑罚从十年有期徒刑降到七年有期徒刑再到无罪。2016年1月19日，一审西双版纳州中级人民法院（以下简称版纳中院）作出（2015）西刑初字第230号刑事判决书，以犯走私珍贵动物制品罪分别判处罗某之、李某龙有期徒刑十年，并处没收个人财产10万元。

一审法院宣判后，两被告不服提出上诉，云南省高级人民法院于2016年4月7日作出（2016）云刑终249号刑事裁定书，以原审法院认定两被告犯走私珍贵动物制品罪的事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。版纳中院重审后，于2016年10月19日作出（2016）云28刑初216号刑事判决书，以犯走私珍贵动物制品罪分别判处罗某之、李某龙有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。

重审判决宣判后，二人不服再次提出上诉，云南省高级人民法院于2017年6月13日作出（2016）云刑终1539号刑事判决书，认为本案中：不排除上诉人有被蒙骗的情形，在存在多个反证的情况下，按照疑罪从无原则，从有利于上诉人出发，不能以二位上诉人应具有的职责、经验来推定具有走私的故意；在不能认定走私故意的前提下，二上诉人未严格履行制度、未如实向海关申报的行为不构成刑事犯罪。故判决撤销本院（2016）云28刑初216号刑事判决，宣告罗某之、李某龙无罪。

在被改判无罪后，两被告申请国家赔偿。法院判决赔偿李某龙被侵犯人身自由716天的国家赔偿金185624.13元；综合考虑赔偿请求人罗某之被侵犯人身自由的情况、对家庭影响等因素，赔偿罗某之精神抚慰金人民币30000元，作出决定共赔偿215624.13元。

（三）案件争点

1.被告人是否具有走私的主观故意

走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，是指故意违反海关法和国家野生动物及其制品管理规定，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的走私珍贵动物或者珍贵动物制品进出国（边）境的行为。[2]是否存在走私的主观故意是区分“罪与非罪”的关键，是犯罪构成要件之一，也是此类案件中的常见争议点。法院几次改判主要是因为对走私的主观故意的认定结果不同，由推定故意到无故意，从有罪到无罪。

一审结合案件事实和两被告的身份等要素来考察被告人的走私故意。法院认为被告人罗某之是“嘉智号”的船长，主要负责船舶的管理和驾驶，是船舶安全的第一责任人，贯彻执行法律法规，确保货运安全。被告人李某龙作为“嘉智号”货船的大副，有着多年的跑船经验，也明知入境货物要如实向海关申报，但其在“嘉智号”货船入境后对涉案物品未进行如实申报，可推定其主观上具有走私犯罪的故意。版纳中院在重审意见中将有期徒刑从十年改为七年，依据是“本案不排除他人参与的可能，量刑时酌情予以考虑”。二审法院改判无罪的主要理由为被告人走私的主观故意无法得到充分证明。根据《海关法》第十条、第十一条、第二十四条、第二十八条、第三十五条、第五十四条，《海关进出口货物申报管理规定》第五条、第二十九条、第三十条的规定，进出口货物的收、发货人是货物出入境申报的义务人，报关企业或报关员必须有相应的资质，所以，本案涉案货物的报关义务人、责任人是收、发货人，并由有资质的报关企业或报关员报关，而不是船长、大副。但是船长、大副有向海关如实申报所载运货物的责任。根据《海关法》第十四条，船长在船舶进港前，要向海关上报入境（港）监管记录单，如实记载船舶所运货物的总体情况及船舶运行资料，进港后大副要向海关上报船舶舱单，如实记载货物情况（要求与监管记录单记载的内容一致）。在本案中，运输工具负责人向海关上报两份单据均未记载被查获的9箱货物，二上诉人辩称只是帮熟人带货、未收运费，所以没有记录在单据上，不论二人如何辩解，违反《海关法》规定是事实。根据《海关行政处罚实施条例》第十二条、第二十条、第二十一条的规定，在不能认定二上诉人有走私故意的情况下，船长、大副未履行向海关如实申报所载运货物的行为，不构成刑事责任。本案中两被告并无明显逃避监管的行为表现，没有藏匿等行为。简单来说，虽然本案两被告有义务遵守相关法律法规，但其并不是报关责任人，也不构成过失，没有报关可能是因货主方[3]的蒙骗、与货主沟通不畅等原因，追诉机关无法证明两被告故意走私的情形，故不构成走私珍贵动物制品罪。

2.鉴定意见书的效力

辩护人提出本案关于海马、象牙的鉴定违反程序和涉案的物品没有价值的相关辩护意见。公诉机关提交的云南云林司法鉴定中心（2014）动鉴补字第74号野生动物鉴定意见书，存在鉴定物种与价值计算依据不一致的情况，一审法院未予采信。后重新鉴定，法院对该鉴定意见予以采信。鉴定结果显示送检疑似海马为鱼纲刺鱼目海龙科海马，而海马是国家二级重点保护水生野生动物。

被告之所以关注鉴定结果就是因为量刑主要依据犯罪情节来定，而犯罪情节确定的标准主要是数量或者价值。一般如果涉案动物为活体或死体，那么则按照数量计算；如果涉案为动物制品，则按照鉴定后的价值判断犯罪情节。走私珍贵动物制品情节的严重性主要是依据价值来判断的，本案中海马经合法有效鉴定程序鉴定的价值为14323200元。由于野生动物制品的特殊性，需要专业机构才能确认其种类和价值，而鉴定结果对判决有重大影响，所以才会经历多次鉴定和重新鉴定。

（1）鉴定程序

对于珍贵、濒危野生动物制品的司法鉴定，是一项专业性、技术性较强的活动，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，只有具备鉴定资质的鉴定机构按照合法程序制作的鉴定意见书才能被作为证据采纳，并且实际进行鉴定的人员也必须具备相应的鉴定资质。实践中，对鉴定机构鉴定资质和程序存在的争议不在少数。本案重新鉴定的机构具备合法资质。

（2）鉴定价值标准

关于鉴定价值依据的标准，目前涉案珍贵动物及其制品的价值认定，参考依据是2001年《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》以及《国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》等行业主管部门的规定。但在司法实践中，珍贵动物制品的市场交易价格往往远低于行业主管部门核准的价格。[4]在实际案件中，很多携带的珍贵动物制品数量很少，但可能价值巨大，鉴定后的价值可能远远超乎被告人的想象。由于对案件结果影响巨大，这种情况下，不少案件的被告及其辩护人会以鉴定价值与鉴定种类不一致，鉴定人不具有鉴定的专业能力，鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定程序不合法等为由，向法院提出重审鉴定申请。

在该案中，法院对鉴定结果的认定不存在问题。

（四）案件评论

该案较为典型，对以刑法来遏制走私珍贵动物制品的非法行为具有重要价值。首先是本案的审判流程较为完整，经历了一审、重审、二审，从十年有期徒刑到七年有期徒刑再到改判无罪，并且被宣告无罪后被告人申请了国家赔偿；其次是本案涉及的裁判要点对同类刑事案件的审判也具有重要借鉴意义。

1.规范对走私故意的认定

本案中，两被告虽然不构成刑事犯罪，但是从本案判处十年有期徒刑到无罪改判的经过也可以看出，对主观态度的认定，可以成为扭转案件结果的关键因素。“在80年代，非洲大陆上还有约130万头大象，而2016年这一数量急剧下降为约40万头，捕杀大象得到的象牙很多流向了中国大陆做成首饰、雕件出售。”[5]我国作为象牙消费大国，政府一直在为扭转这一现象做出各种努力，颁布各项政策决定，比如“根据国办有关通知，我国于2017年12月31日前全面停止商业性象牙加工销售活动”。[6]出于对动物资源的保护，有必要对禁止贸易方面进行严格的管理。但是在刑事政策上，某些法院可能会在判断是否构成走私珍贵动物制品罪上过于轻率，对主观要件推定过多。本案一审法院采用推定认为被告人具备故意，从而定罪。云南省高级人民法院纠正了这一错误，从其并未有躲避海关检查的行为，也不具备报关义务等方面认定被告人不具备走私的故意。但即使不构成刑事犯罪，本案两被告人也依据相关法律受到了行政处罚，案件得到了妥善处理。

在司法实践中，法院一般根据案件事实和两被告的身份等要素来考察被告人的走私故意。对走私故意的认定除了对定罪有决定性影响，也会因为个案利益考量而影响量刑。比如在李某走私珍贵动物制品案[7]中，虽然不具备《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定的法定减刑情节，但法院考虑到被告人在尼日利亚有正当职业，非专门从事走私的人员，收藏和馈赠亲友有一定可信之处等，最终在法定刑以下判处三年有期徒刑。对主观故意的认定，适当根据被告人的身份背景要素进行推定，是法院常见的推理方式。但是在适用的时候应当更加慎重，尤其是在涉及可能定罪的情形时，应结合疑罪从无原则，保持刑法的谦抑精神。

在对破坏动物资源罪进行追责时，对于主观故意的认定，侦查和检察机关应当收集充足的证据；司法和行政机关可以通过发布通知或审理意见等来逐步完善对此类罪名中主观故意的认定规则，避免定罪量刑畸轻畸重，实现破坏动物资源类罪的立法目的。

2.逐步完善鉴定程序和鉴定标准

（1）完善鉴定程序

两被告对鉴定结果不认同，其理由在判决书中并不详细。“实践中，部分走私珍贵动物制品案件并未委托有鉴定资质的鉴定机构对珍贵动物进行物种鉴定，而是委托没有鉴定资质的专业研究机构确定物种，对该种证据如何认定，认识不一致。”[8]根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，鉴定机构或鉴定人不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。目前，珍贵动物物种这一专业领域存在相应的法定鉴定机构，对这一关键证据，审理案件时应当严格依据合法有效的鉴定意见作出裁判。本案中二审在被告人提出鉴定意见存在异议后，委托了具有鉴定资质的机构重新鉴定，使鉴定意见获得了法律上的效力，说明鉴定意见这一现象获得了法院的重视，实践中的流程也逐渐规范起来。

但是该案对于鉴定程序和鉴定机构资格认定也提出了更高要求，特别是这类以鉴定结果得出的制品价值为犯罪情节判断依据的案件。为保障量刑公平，必须建立有序、合法的鉴定程序。首先，建立统一化的标准，保障审判的公平性；其次，建立更加专业的鉴定机构，提升鉴定机构的水平，减少重复鉴定带来的司法资源浪费。

（2）适当调整鉴定价值标准

本案被告之所以关注鉴定结果就是因为量刑主要依据犯罪情节来定，而犯罪情节确定的标准主要是数量或者价值。本案中海马的鉴定价值为14323200元，与一般社会认识可能相差较大。“强调以行业主管部门的规定为计价标准并非一概排斥对市场交易价格的参考，相对刚性的行业主管部门计价而言，灵活柔性的市场交易价格可以在实际定罪量刑中起到必要与合理的调节作用。将行业主管部门的核定价格作为类似鉴定人的意见予以考虑，而非一概以核定价格认定此类案件。”[9]根据司法解释的规定，“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，这一标准在实践中无法满足当前水涨船高的动物制品价格，为避免打击范围扩大，有学者主张适当提高该罪名的追诉标准。

有学者认为在鉴定价值跟实际交易价值差距巨大的情况下，可以参照以实际的交易价格就低的原则来认定。《野生动物及其制品价值评估方法》第六条、《水生野生动物及其制品价值评估办法》第九条规定与之相悖，现行政策都规定“就高不就低”，即“野生动物及其制品有实际交易价格，且实际交易价格高于按照本办法评估价值的，按照实际交易价格执行”，体现出对该类行为的惩罚性；因此这种就低不就高的观点值得商榷。

对于未达到入刑门槛的行为，交由其他部门法规制，符合当前保护珍贵野生动物资源的需求和现状，发挥法律手段的多元作用。有学者认为“未来可能鉴定与价格认证报告两条腿走路。有鉴定意见出鉴定意见，没有的话公安部、林草局、海关总署机构也可以出具这样一些报告解决这个问题”。我们认为这种方式具有实践可行性，可以在一定程度上使得鉴定价格符合动物制品的市场行情，但应当统一不同部门的认定标准，做好衔接，保证价格认定结果的统一性。价值核定中会出现不同标准，涉及科学问题，也涉及现有保护名录名称不准确或者需要更新的问题，笔者建议由不同部门联合制定或定期更新统一的基准价值目录。