微言要义

预防重于救济。[2]预防的正义比严峻惩罚的正义更好。[3]

本条来源

原法第一条。

立法演变

无变化。

条文释义

一、规范意旨

本条主要是为了规定立法目的与立法依据，虽然不直接适用于具体情形，但对于法律解释具有重要意义。行政处罚是法律的“牙齿”，设定行政处罚是为了保障法律得以正确实施。“规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”四个立法目的共同构成了法律解释的逻辑基础，《宪法》则构成了法律解释的规范基础，本条统率整部法律全文，也蕴含了依职权行政行为的一般逻辑。

二、立法目的

从各地区权责清单来看，行政处罚是执法依据数量最多的行政权力，是行政机关最主要的监管手段。1996年《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》提出：行政处罚是国家法律责任制度（包括刑事责任、民事责任、行政责任）的重要组成部分，是行政机关依法行政的手段之一。各级政府为了有效地行使行政管理职权，保障法律的贯彻执行，需要有行政处罚手段。

（一）规范行政处罚的设定和实施

本法对行政处罚的设定和实施作出了详细规定，其他法律规范设定行政处罚需要遵守其一般规定。该法有以下特点：

1.中央保留。

中央的立法权限大于地方的立法权限。如，法律、行政法规才能设定行政处罚的种类；地方性法规不能设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚；地域管辖权只能由法律、行政法规、部门规章规定除外情形。

2.立法保留。

人大机关的立法权限大于行政机关的立法权限。如，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；规章只能设定警告、通报批评和一定数量的罚款；其他规范性文件不得设定行政处罚，从本法上下文来看，国务院或者国务院办公厅的文件也不能设定行政处罚。《行政处罚法》规定了法律、法规、规章设定行政处罚的权限，明确了“立法之外无处罚”，塑造了我国立法权的分配模式，并为《立法法》所肯定。[4]

（二）保障和监督行政机关有效实施行政管理

我国理论界讨论的平衡论、控权论和管理论等对《行政处罚法》的立法产生了实质影响。[5]本法既给行政机关创造便利，又不遗余力地防止行政处罚权滥用。只要法律中存在针眼般的漏洞，就会被实践成倍地放大。

1.保障。

本法规定的过错推定、先行登记保存、调查取证、执行罚电子送达、电子支付等都是为了保障行政机关能够迅速矫正和制裁行政违法行为。实践中，人、财、物、车、场所、制服、证件等都是制约行政机关有效实施行政处罚的重要因素。

2.监督。

绝对的权力导致绝对的腐败。为了避免权力滥用，需要控制和监督行政权力的运行，本法规定了一系列制度，如，分别规定简易程序和普通程序，实行包括听证在内的申辩制度，决定罚款的机关与收缴罚款的机构分离。本次修订又增加规定罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，不得同作出行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩；县级以上人民政府应当定期组织开展行政执法评议、考核，加强对行政处罚的监督检查，规范和保障行政处罚的实施。这些比较充分地体现了控权论观点。

（三）维护公共利益和社会秩序

应受行政处罚的行为必须有社会危害性。如果当事人的行为与公共利益和社会秩序无关，则一般要适用调整平等主体之间人身关系和财产关系的民商事法律。

1.如何判断什么是公共利益？

大量现行法律规范都提到了“公共利益”，但是绝大多数没有明确何为“公共利益”。在理论上，“公共利益”是一个不确定法律概念[6]，其外延的大小决定了行政权力介入民事权益的程度。

只有极个别法律明确了何为“公共利益”。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，征收土地决定作出的前提是，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，如国防和外交的需要；由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

2.如何认定侵害知识产权的行为，是否构成行政违法？

在民事上，侵害知识产权往往构成大规模侵权，涉及的受害者众多，因此，其同时构成对公共利益和社会秩序的侵犯。原国家版权局答复：

就如何认定损害公共利益这一问题，依据《著作权法》规定，第四十七条[7]所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在“2002年WTO过渡性审议”中，国家版权局也曾明确答复“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。如商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用作品，特别是在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理。主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境。该行为应属一种损害公共利益的侵权行为。[8]

对于侵害知识产权的行为，《专利法》等规定了行政机关责令停止侵权行为、行政处罚等监管手段。

（四）保护公民、法人或者其他组织的合法权益

行政是对市场与社会的干预，干预的根本目的是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护固有的社会秩序。罗豪才教授等提出的平衡论，强调权力与权利的平衡，是对这一立法目的的有力阐释。[9]

1.当事人利益。

本法在保护当事人利益方面有不少实体或者程序规定，如陈述申辩权，申请行政复议、提起行政诉讼的救济权，申请听证、回避的权利，申请延期或者分期缴纳罚款的权利，等等。

2.第三人利益。

第三人利益在行政处罚过程中存在是一个常态。如，行政处罚决定公开涉及第三人信息时，要依据《政府信息公开条例》第十五条等规定。[10]再如，行政机关在实施责令退赔时，要考虑涉案财物已发现的债权人和潜在的债权人，与《民法典》第一百八十七条等规定相衔接。[11]

三、根据《宪法》

习近平总书记强调，宪法是国家根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。

《宪法》作为《行政处罚法》的制定依据，表现在很多方面。如，《宪法》第三十条规定：“中华人民共和国的行政区域划分如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。”《行政处罚法》实施主体遵循了上述规定。再如，《宪法》规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”“国家尊重和保障人权”等，《行政处罚法》关于当事人合法权益等保障体现了《宪法》关于公民基本权利的规定。

四、行政处罚的功能、作用

行政处罚作为一种干预措施，目的是通过合理的激励机制，使失序状态回到自发秩序状态，让市场与社会按照法定的秩序要求运行。1996年《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》提出：“行政处罚的目的，重在纠正违法行为，教育公民、法人或者其他组织自觉遵守法律。”

（一）行政处罚的功能、作用

一是矫正违法，即通过行政处罚实现矫正违法行为，恢复被侵扰的社会秩序，以实现特殊预防。[12]二是法治教育，即通过教育促进当事人守法，实现针对具体违法行为人的预防，通过惩戒建立负向激励，从而避免其再度违法；通过教育促进社会公众守法，实现针对社会公众的预防，以“以案说法”的方式教化社会公众守法，以“杀鸡儆猴”的方式，警告社会公众不要违法。[13]三是制裁违法，即对侵害共同生活利益的行政违法行为谴责非难，维护公共秩序，以实现一般预防。[14]

对于当事人而言，行政机关立案后，及时作出行政处罚决定也很重要，有利于结束生产生活的不确定状态，否则就好像人在睡觉时，头上始终悬着一把剑，股民等第三人会基于临避效应而减少与当事人的交易等，从而影响当事人的利益。

（二）行政处罚是否具有补偿功能

有观点提出，罚款作为常用的行政违法惩戒手段面临不足以遏制违法的窘境。行政罚款在补偿公共利益损失上具有独特优势，应当在理论上承认行政罚款的补偿性，并在实践中通过罚款标准的完善实现行政罚款对公共利益损失的补偿功能。[15]

本书认为，这一观点具有启发性。过罚相当是本法确定的基本原则，如果想让行政罚款发挥公共利益的补偿作用，则立法必须充分考量个案的差异性，也必须充分考量是否能弥补公共利益的损失，必须赋予行政机关更适合实际情况的裁量权。而公共利益损失，也需要可操作的测算标准。从过罚相当的要求来看，“过”应当包括当事人的过错、违法行为的情节、危害后果的大小等，“过”既体现在责任成立方面，又体现在责任范围方面，而责任范围既可以从当事人的角度，也可以从公共利益损失的角度出发。因此，所谓的补偿功能，其实暗含在行政处罚的矫正、制裁功能中，否则当事人就会从违法的行为中获利，不仅不能发挥预防功能，而且还持续诱发违法行为。[16]

（三）行政处罚的局限性

行政处罚也具有局限性。行政处罚对违法者只具有外力的影响，而不具有内心的感化作用；且不能自行执行，必须借助于一定的机构、花费一定的成本才能执行。[17]行政处罚潜存着对人们合法权益造成损害的危险性，适用范围也是有限的。[18]

行政处罚类型的设置也会影响行政处罚的实际效果，当前我国行政处罚中的财产罚比例较高，有的情况下，行政处罚异化成对违法行为的许可费用。不少行政机关执法的实际成本，大于财产罚的数额。为了贯彻处罚与教育相结合原则，冲抵行政处罚的局限性，本次修改增加了“首次轻微违法行为可以不予处罚”“依法从重、快速处罚”等规定。

五、《行政处罚法》的规范类型

《行政处罚法》是行政处罚领域的通用规范，为单行法律、法规设定行政处罚和行政机关实施行政处罚提供了实体和程序等方面的基本遵循。[19]《行政处罚法》是我国行政法治历程中具有里程碑意义的法律，它的颁布实施意义重大。[20]在“放管服”改革等背景下，《行政处罚法》修订是探索事中事后监管的重要举措。本法是程序法，也是实体法；具有行政处罚总则性质[21]，行政执法机关有的可以直接适用，有的不能直接适用。

（一）立法基准

单行法设定和实施行政处罚，要遵守《行政处罚法》。除非《行政处罚法》有授权规定，否则单行法不能作出与其原则、规定相抵触、不一致的规定。如，只能由法律、行政法规设定新的行政处罚种类；法律、行政法规、地方性法规、规章具有不同的行政处罚设定权限，包括国务院文件在内的其他规范性文件都不能设定行政处罚[22]；告知陈述申辩是不能省略的法定程序[23]；在行政机关负责人作出决定之前，应当由法制审核人员进行审核；等等。

同时，本法规定了若干原则和例外。有原则就有例外，例外总在原则后，例外需要严格规范。本法关于例外的表达有“另有规定的除外”“另有规定的，从其规定”等。前者如第七十三条第一款规定：“当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”后者如第二十二条中规定：“法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”

（二）改革依据

原《行政处罚法》第十六条[24]是典型的改革条款。根据该规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府开启了相对集中行政处罚权改革，在不改变单行法规定的情况下，因地制宜地推进行政执法体制改革，省、自治区、直辖市政府可以依法变更单行法规定的执法主体，体现了原则性和灵活性相结合，城管、文化市场等综合执法改革的依据都是这一条。修订后的第十八条继承发展了该规定。类似地，本法第二十四条第二款关于乡镇政府、街道办事处实施行政处罚的规定，也是相关改革的依据，省、自治区、直辖市人大及其常委会、人民政府都可以依据本条推动行政处罚权下沉。

（三）普遍规定

本法有若干条款，行政执法机关可以直接适用，责令改正等条款甚至不需要考虑单行法是否有规定。

一是有的条款是普遍授权规范，行政机关可以将其作为执法依据，如，责令改正、没收违法所得、先行登记保存、责令退赔等。

二是有的条款是基本规定，如，追责时效、未成年人责任年龄、精神病人和智力残疾人的责任能力、办案时限、工作日的计算等。

法条关联

《宪法》第三十条等。

案例评议[25]

区某不服九龙海关行政处罚决定案[26]

◆评议

本案为《最高人民法院公报》刊登的第一个“民告官”行政诉讼案，具有里程碑意义。在本案中，当事人在未申报的情况下携带违禁品出境，属于走私行为，应给予行政处罚，若构成犯罪，还应该追究其刑事责任。