第二章 犯罪

第一节 犯罪和刑事责任

●条文注释 本条规定明确了犯罪的三个构成要素：（1）必须实施了刑法禁止的行为；（2）必须具有社会危害性，如危害国家主权、侵犯公民的人身权利等；（3）依法应当受到刑事处罚。

第十三条还规定了不认为是犯罪的“十三字但书”，即行为人实施了刑法禁止的行为，且该行为也具有一定的社会危害性，但如果其社会危害性显著轻微，未达到应当受到刑罚的程度，则不认为是犯罪。

●配套规定 【公通字〔2005〕98号】 公安机关办理伤害案件规定（公安部2005年12月27日印发）

第二十九条 根据《中华人民共和国刑法》第13条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条第一项规定，对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，以及被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚。

【高检诉发〔2007〕63号】 人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）（最高人民检察院公诉厅2007年6月19日印发）

一、符合下列条件的，属于达到不起诉案件质量标准：

（三）根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款决定不起诉的案件

人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。

对符合上述条件，同时具有下列情形之一的，依法决定不起诉：

1.未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；

2.因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；

3.初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；

4.因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的；

5.群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。

【法发〔2010〕9号】 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见（2010年2月8日印发）

三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求

14.宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。

【高检发〔2016〕9号】 最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见（2016年7月7日印发）

8.切实贯彻宽严相济刑事政策。对于锐意创新探索，但出现决策失误、偏差，造成一定损失的行为，要区分情况慎重对待。没有徇私舞弊、中饱私囊，或者没有造成严重后果的，不作为犯罪处理。在科研项目实施中突破现有制度，但有利于实现创新预期成果的，应当予以宽容。在创新过程中发生轻微犯罪、过失犯罪但完成重大科研创新任务的，应当依法从宽处理……

【主席令〔2020〕64号】 中华人民共和国预防未成年人犯罪法（2020年12月26日第13届全国人大常委会第24次会议修订，2021年6月1日起施行）

第三十一条 学校对有不良行为的未成年学生，应当加强管理教育，不得歧视；对拒不改正或者情节严重的，学校可以根据情况予以处分或者采取以下管理教育措施：

（一）予以训导；

（二）要求遵守特定的行为规范；

（三）要求参加特定的专题教育；

（四）要求参加校内服务活动；

（五）要求接受社会工作者或者其他专业人员的心理辅导和行为干预；

（六）其他适当的管理教育措施。

第三十三条 未成年学生有偷窃少量财物，或者有殴打、辱骂、恐吓、强行索要财物等学生欺凌行为，情节轻微的，可以由学校依照本法第三十一条规定采取相应的管理教育措施。

【主席令〔2012〕67号】 中华人民共和国治安管理处罚法（2012年10月26日第11届全国人大常委会第29次会议修正，2013年1月1日起施行）

第二条 扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

第九条 对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。

【公通字〔2006〕12号】 公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（2006年1月23日印发）

一、关于治安案件的调解问题。根据《治安管理处罚法》第九条的规定，对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物以及其他违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求，依法尽量予以调解处理。特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为，情节较轻，双方当事人愿意和解的，如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活，放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件，公安机关都可以调解处理。同时，为确保调解取得良好效果，调解前应当及时依法做深入细致的调查取证工作，以查明事实、收集证据、分清责任。调解达成协议的，应当制作调解书，交双方当事人签字。

●指导案例 【法〔2014〕337号】 最高人民法院关于发布第9批指导性案例的通知（2014年12月24日印发）

（指导案例42号）朱红蔚申请无罪逮捕赔偿案

裁判要点：1.国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民人身自由权，严重影响受害人正常的工作、生活，导致其精神极度痛苦，属于造成精神损害严重后果。

2.赔偿义务机关支付精神损害抚慰金的数额，应当根据侵权行为的手段、场合、方式等具体情节，侵权行为造成的影响、后果，以及当地平均生活水平等综合因素确定。

●条文注释 第十四条规定的是犯罪故意的内容：（1）认识因素方面，行为人对自己的危害行为及其结果有无认识和认识的程度；（2）意志因素方面，行为人对危害社会结果的态度。犯罪故意又分为直接故意与间接故意。其中，直接故意是第二十二条至第二十四条规定的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止存在的前提条件，其他罪过形式（包括间接故意）都不存在这些未完成犯罪形态问题。间接故意的问题主要在于其与过于自信过失的区别。

明确直接故意与间接故意的区别是掌握第十四条的关键。二者的区别在于：（1）在认识因素方面，对行为导致危害结果发生虽然都有认识，但认识的程度不同（直接故意一般是行为人明知自己的行为必然发生危害结果，但也可以是明知其行为可能发生危害社会的结果；而间接故意只能是行为人明知自己的行为可能发生危害结果。）（2）在意志因素方面，即二者对危害结果发生的心理态度显然不同（直接故意是希望即积极追求危害结果的发生；而间接故意则对危害结果的发生持放任即无所谓、听之任之的心理态度）。

特定结果的发生与否，对这两种故意支配下的危害行为定罪是不同的：对于直接故意而言，法定的特定结果发生与否是其既遂的标志，而对间接故意而言，则是成立何种罪行或构成犯罪与否的标志。例如，同样是开枪射击他人的行为：如果是出于直接故意，则不论是否导致他人死亡或受伤，都构成故意杀人罪（只不过在未死亡的情形下属于故意杀人未遂而已）；如果是出于放任的间接故意，则定性问题应具体分析（若击中他人并导致死亡的，成立故意杀人罪；若击中但未导致死亡而仅是受伤的，则可能成立故意伤害罪，若未击中则不构成犯罪）。

第十五条规定的过失行为构成犯罪必须同时具备两个条件：（1）该行为必须造成了严重的危害结果；（2）法律明确规定了该行为应构成犯罪。犯罪过失有两个基本类型：过于自信的过失和疏忽大意的过失。二者的区别关键在于对“危害结果的可能发生”的认识因素方面：过于自信的过失已经有所预见（认识），而疏忽大意的过失根本没有预见（认识）。

掌握过于自信的过失关键在于其与间接故意的区别：（1）在认识因素方面，二者虽然都预见到行为发生危害结果的可能性，但对这种可能性是否会转化为现实性，即实际上发生危害结果的主观估计有所不同。过于自信的过失者主观上认为由于其自身能力、技术、经验或某些外界条件等，实施行为时，危害结果发生的可能性不会转化为现实性，即对可能转化为现实的客观事实发生了错误认识；而间接故意则不存在这种错误认识。（2）在意志因素方面，二者对危害结果的态度不同。间接故意者对结果的发生虽然不是积极追求，但也不反对、不排斥结果的发生，而是听之任之、有意放任，而过于自信的过失者不仅不追求结果的发生，而且希望避免结果的发生，即反对、排斥危害结果的发生，其之所以实施该危害行为，必然是凭借了一定的自认为能够避免危害结果发生的因素和条件（比如其自身能力、技术、经验、自然力方面的有利因素或他人预防措施等）。

掌握疏忽大意的过失关键在于明确其与第十六条规定的意外事件的区别。二者虽然都是行为人对危害结果的发生没有预见，并因此而发生了这种结果，但二者仍存在原则性的区别：根据行为人的实际认识能力和行为时的具体情况，意外事件是行为人对危害结果的发生不可能预见、也不应当预见（没有注意能力与注意义务），而疏忽大意的过失中行为人对危害结果发生的可能性能够预见、应当预见（具有注意能力与注意义务），仅仅是由于其疏忽大意的心理而导致未能实际预见。

●配套规定 【法发〔2010〕9号】 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见（2010年2月8日印发）

四、准确把握和正确适用宽严“相济”的政策要求

32.对于过失犯罪，如安全责任事故犯罪等，主要应当根据犯罪造成危害后果的严重程度、被告人主观罪过的大小以及被告人案发后的表现等，综合掌握处罚的宽严尺度。对于过失犯罪后积极抢救、挽回损失或者有效防止损失进一步扩大的，要依法从宽。对于造成的危害后果虽然不是特别严重，但情节特别恶劣或案发后故意隐瞒案情，甚至逃逸，给及时查明事故原因和迅速组织抢救造成贻误的，则要依法从重处罚。

●条文注释 《刑法》第十七条规定了未成年人应负刑事责任的年龄范围和处罚方式。其中，第一款规定了满16周岁的未成年人必须负完全刑事责任（与成年人相同）；同时，根据第四款的规定，未成年人犯罪即使情节严重，也应当从轻或减轻处罚。对于不满16周岁的未成年人，其所有过失行为（不论危害程度如何）都不负刑事责任；故意犯罪而承担刑事责任的，一般不判处无期徒刑。[2]

需要说明的是：刑法规定的年龄，均指行为人实施犯罪行为时（而非犯罪结果出现时）的实足年龄，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第2天起为已满××周岁。对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应推定其未达到相应年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应年龄。[3]

需要注意的是，本条第二款规定的8种犯罪和第三款规定的“犯故意杀人、故意伤害罪”，是指具体犯罪行为而不是确切罪名。比如《刑法》第二百三十九条规定的绑架罪，涵盖了故意杀人（绑架撕票）行为。

对于已满14周岁不满16周岁的人，只要实施了故意杀人行为（即使未遂），或者实施故意伤害行为并且致人重伤或死亡，就应当负刑事责任。对于已满12周岁不满14周岁的人，实施故意杀人或伤害行为，则要求同时满足以下3个条件才负刑事责任：（1）致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾；（2）情节恶劣；（3）经最高人民检察院核准追诉。这里的“特别残忍手段”“严重残疾”详见《刑法》第二百三十四条。

同样地，本条第二款规定的强奸不仅指《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪，还包括在拐卖妇女、儿童时实施的强奸行为；抢劫不仅包括《刑法》第二百六十三条所规定的典型抢劫行为，还包括《刑法》第二百六十七条第二款、第二百六十九条规定的“视同抢劫”行为。但在毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人只对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同、危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为（《刑法》第三百四十七条）则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有《刑法》第一百一十四条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，仅对放火、爆炸、投放危险物质行为负刑事责任，而对决水或者以其他危险方法危害公共安全的行为不负刑事责任。

对于不满16周岁不予刑事处罚的（包括不负刑事责任和“定罪免罚”），1997年修订刑法时延续了1979年刑法的规定，在必要的时候“由政府收容教养”；2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》将其改为“依法进行专门矫治教育”。具体的矫治教育措施详见配套修订的《预防未成年人犯罪法》。

●配套规定 【法工委复字〔2002〕12号】 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见（2002年7月24日答复最高人民检察院；最高人民检察院2002年8月9日以“高检发研字〔2002〕17号”转发答复四川省人民检察院）

刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。

【公法〔1997〕125号】 公安部法制司关于如何确定无户籍登记的犯罪嫌疑人年龄的答复（1997年11月24日答复广东省公安厅“广公发传〔1997〕82号”请示）

鉴于黄某的年龄在户籍资料中没有任何记载，户口登记机关无法提供准确的依据。因此，公安机关应进行司法鉴定，以确定诸如黄某等无户籍登记的犯罪嫌疑人的实际年龄。

根据目前的技术水平，还无法对犯罪嫌疑人的年龄作出精确的鉴定，对25岁以内青少年的年龄鉴定结论误差范围通常在±2岁以内，只能反映犯罪嫌疑人的年龄段（如14岁以上18岁以下）。从保护青少年的合法权益和“教育、感化、挽救”的刑事政策出发，在实际认定时，应将鉴定反映的该犯罪嫌疑人年龄段的下限即可能的最低年龄视为犯罪嫌疑人的年龄。

【高检发研字〔2000〕6号】 最高人民检察院关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复（2000年2月21日答复宁夏回族自治区人民检察院）

犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。

【高检研发〔2003〕13号】 最高人民检察院法律政策研究室关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复（2003年4月18日答复四川省人民检察院研究室“川检发办〔2002〕47号”请示）

一、相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。[4]

二、相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可以根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任。

【法释〔2006〕1号】 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2005年12月12日最高人民法院审判委员会第1373次会议通过，2006年1月11日公布，2006年1月23日起施行）

第一条 本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件。

第二条 刑法第十七条规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。

第三条 审理未成年人刑事案件，应当查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄。裁判文书中应当写明被告人出生的年、月、日。

第四条 对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。

相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。

第五条 已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。

第六条 已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

第七条 已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。

第八条 已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

第九条 已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：

（一）系又聋又哑的人或者盲人；

（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；

（三）具有其他轻微情节的。

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。

第十条 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。

第十一条 对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。

对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。

第十二条 行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为，只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任。

行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。

第二十条 本解释自公布之日起施行。

《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（法发〔1995〕9号）自本解释公布之日起不再执行。[5]

【高检发研字〔2013〕7号】 人民检察院办理未成年人刑事案件的规定（2013年12月27日）

第五条 人民检察院办理未成年人刑事案件，应当依法保护涉案未成年人的名誉，尊重其人格尊严，不得公开或者传播涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人的资料。

人民检察院办理刑事案件，应当依法保护未成年被害人、证人以及其他与案件有关的未成年人的合法权益。

第十四条 审查逮捕未成年犯罪嫌疑人，应当重点审查其是否已满十四、十六、十八周岁。

对犯罪嫌疑人实际年龄难以判断，影响对该犯罪嫌疑人是否应当负刑事责任认定的，应当不批准逮捕。需要补充侦查的，同时通知公安机关。

第七十九条 本规定所称未成年人刑事案件，是指犯罪嫌疑人、被告人实施涉嫌犯罪行为时已满十四周岁、未满十八周岁的刑事案件，但在有关未成年人诉讼权利和体现对未成年人程序上特殊保护的条文中所称的未成年人，是指在诉讼过程中未满十八周岁的人。犯罪嫌疑人实施涉嫌犯罪行为时未满十八周岁，在诉讼过程中已满十八周岁的，人民检察院可以根据案件的具体情况适用本规定。

第八十条 实施犯罪行为的年龄，一律按公历的年、月、日计算。从周岁生日的第二天起，为已满××周岁。

【高检发未检字〔2017〕1号】 未成年人刑事检察工作指引（试行）（最高人民检察院2017年3月2日印发试行）

第一百五十二条 【年龄审查】人民检察院审查未成年人刑事案件，应当注重对未成年人年龄证据的审查，重点审查是否已满14、16、18周岁。

对于未成年人年龄证据，一般应当以公安机关加盖公章、附有未成年人照片的户籍证明为准。当户籍证明与其他证据存在矛盾时，应当遵循以下原则：

（一）可以调取医院的分娩记录、出生证明、户口簿、户籍登记底卡、居民身份证、临时居住证、护照、入境证明、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证、学籍卡、计生台帐、防疫证、（家）族谱等证明文件，收集接生人员、邻居、同学等其他无利害关系人的证言，综合审查判断，排除合理怀疑，采纳各证据共同证实的相对一致的年龄。

（二）犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或者其他科学鉴定。经审查，鉴定意见能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据参考。若鉴定意见不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且显示犯罪嫌疑人年龄在法定应负刑事责任年龄上下，但无法查清真实年龄的，应当作出有利于犯罪嫌疑人的认定。

【法发〔2010〕9号】 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见（2010年2月8日印发）

三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求

20.对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。对于罪行较轻的，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑；依法可免予刑事处罚的，应当免予刑事处罚。对于犯罪情节严重的未成年人，也应当依照刑法第十七条第三款的规定予以从轻或者减轻处罚。对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年犯罪人，一般不判处无期徒刑。

【高检发释字〔2011〕1号】 最高人民检察院关于对涉嫌盗窃的不满16周岁未成年人采取刑事拘留强制措施是否违法问题的批复（2011年1月10日最高人民检察院第11届检察委员会第54次会议通过，2011年1月25日公布，答复北京市人民检察院“京检字〔2010〕107号”请示）

根据刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法等有关法律规定，对于实施犯罪时未满十六周岁的未成年人，且未犯刑法第十七条第二款规定之罪的，公安机关查明犯罪嫌疑人实施犯罪时年龄确系未满十六周岁依法不负刑事责任后仍予以刑事拘留的，检察机关应当及时提出纠正意见。

【公通字〔2014〕33号】 公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定（公安部2014年9月5日印发，2014年10月1日起施行）

第三条 对讯问过程进行录音录像，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。

第六条 对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：

（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及不通晓当地通用的语言文字的。

【主席令〔2020〕64号】 中华人民共和国预防未成年人犯罪法（2020年12月26日第13届全国人大常委会第24次会议修订，2021年6月1日起施行）

第三十八条 本法所称严重不良行为，是指未成年人实施的有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为，以及严重危害社会的下列行为：

（一）结伙斗殴，追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等寻衅滋事行为；

（二）非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具；

（三）殴打、辱骂、恐吓，或者故意伤害他人身体；

（四）盗窃、哄抢、抢夺或者故意损毁公私财物；

（五）传播淫秽的读物、音像制品或者信息等；

（六）卖淫、嫖娼，或者进行淫秽表演；

（七）吸食、注射毒品，或者向他人提供毒品；

（八）参与赌博赌资较大；

（九）其他严重危害社会的行为。

第四十一条 对有严重不良行为的未成年人，公安机关可以根据具体情况，采取以下矫治教育措施：

（一）予以训诫；

（二）责令赔礼道歉、赔偿损失；

（三）责令具结悔过；

（四）责令定期报告活动情况；

（五）责令遵守特定的行为规范，不得实施特定行为、接触特定人员或者进入特定场所；

（六）责令接受心理辅导、行为矫治；

（七）责令参加社会服务活动；

（八）责令接受社会观护，由社会组织、有关机构在适当场所对未成年人进行教育、监督和管束；

（九）其他适当的矫治教育措施。

第四十二条 公安机关在对未成年人进行矫治教育时，可以根据需要邀请学校、居民委员会、村民委员会以及社会工作服务机构等社会组织参与。

未成年人的父母或者其他监护人应当积极配合矫治教育措施的实施，不得妨碍阻挠或者放任不管。

第四十三条 对有严重不良行为的未成年人，未成年人的父母或者其他监护人、所在学校无力管教或者管教无效的，可以向教育行政部门提出申请，经专门教育指导委员会评估同意后，由教育行政部门决定送入专门学校接受专门教育。

第四十四条 未成年人有下列情形之一的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定将其送入专门学校接受专门教育：

（一）实施严重危害社会的行为，情节恶劣或者造成严重后果；

（二）多次实施严重危害社会的行为；

（三）拒不接受或者配合本法第四十一条规定的矫治教育措施；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条 未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。

省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学校按照分校区、分班级等方式设置专门场所，对前款规定的未成年人进行专门矫治教育。

前款规定的专门场所实行闭环管理，公安机关、司法行政部门负责未成年人的矫治工作，教育行政部门承担未成年人的教育工作。

【主席令〔2012〕67号】 中华人民共和国治安管理处罚法（2012年10月26日第11届全国人大常委会第29次会议修正，2013年1月1日起施行）

第二条 扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

第十二条 已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。

【公通字〔2007〕1号】 公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）（2007年1月26日印发）

三、关于未达到刑事责任年龄不予刑事处罚的，能否予以治安管理处罚问题

对已满十四周岁不满十六周岁不予刑事处罚的，应当责令其家长或者监护人加以管教；必要时，可以依照《治安管理处罚法》的相关规定予以治安管理处罚，或者依照《中华人民共和国刑法》第十七条的规定予以收容教养[6]。

●量刑指导 【法发〔2017〕7号】 最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（2017年3月9日修订，2017年4月1日起施行；同时废止2014年1月1日施行的法发〔2013〕14号《指导意见》）[7]

三、常见量刑情节的适用[8]

1.对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。[9]

（1）已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30％～60％；

（2）已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10％～50％。

●指导案例 【高检发研字〔2014〕4号】 最高人民检察院关于印发第5批指导性案例的通知（2014年8月28日最高人民检察院第12届检察委员会第26次会议讨论通过，2014年9月10日印发）

（检例第19号）张某、沈某某等7人抢劫案

要旨：1.办理未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起诉，但对于未成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯，或者具有其他不宜分案起诉情形的，可以不分案起诉。

2.办理未成年人与成年人共同犯罪案件，应当根据未成年人在共同犯罪中的地位、作用，综合考量未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否属于初犯、偶犯、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素，依法从轻或者减轻处罚。

3.未成年人犯罪不构成累犯。

●条文注释 对于七十五周岁以上的老年人故意犯罪，应当根据其犯罪动机、情节背景、社会危害性等多方面综合决定是否从轻或减轻处罚，对于主观恶性较大的老年人故意犯罪，从宽的尺度较严。这里的“故意犯罪”是指《刑法》第十四条规定的情形。

●配套规定 【法发〔2010〕9号】 最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知（2010年2月8日印发）

三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求

21.对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。

●条文注释 第十八条、第十九条规定了特殊人群（精神病人、醉酒人、残疾人）犯罪的特殊处理方法，这是因为构成犯罪主体，除了要达到刑事责任年龄外，刑法还要求行为人具有刑事责任能力，即能够理解自己行为的性质、后果，并且能够控制自己行为的能力。无刑事责任能力的人，即使实施了危害社会的行为，也不负刑事责任。

第十八条第一款规定的对精神病人进行鉴定的“法定程序”，参见《司法鉴定程序通则》以及《精神卫生法》关于“精神障碍的诊断和治疗”的规定[11]。“必要的时候”主要是指：（1）精神病人无家属或监护人看管；（2）家属或监护人无能力看管和医疗；（3）家属或监护人的看管不足以防止其继续危害社会。《刑事诉讼法》也专门规定了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。

第十八条第四款规定的“醉酒的人”，其在某种程度上可能减弱对自己行为的控制能力，但并未丧失辨认和控制自己行为的能力；并且这种控制能力的减弱是人为因素造成的，在醉酒前应当能够预见的。因此，醉酒的人属于具备刑事责任能力的人。

第十九条包含两层意思：（1）又聋又哑的人或者盲人虽然在生理上有缺陷，但并未丧失辨认和控制自己行为的能力，属于具备刑事责任能力的人。（2）他们由于生理上的缺陷，在社会生活中，接受事物和了解事物都会受到一定的限制和影响，辨认事物的能力也会低于正常人，因此对他们的处罚轻于正常人。但在司法实践中是否“从轻、减轻或者免除处罚”，则应当根据行为人的犯罪动机和原因、背景、社会危害程度以及他们自身的身体状况而综合考虑。

需要注意的是：

（1）根据《残疾人保障法》的相关规定，残疾人分为视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾和精神残疾等六类残疾；也就是说，精神病人也是属于残疾人的一种。

（2）依照《残疾人残疾分类和分级》，各类残疾按残疾程度由重到轻共分为四级，分别为残疾一级（极重度）、残疾二级（重度）、残疾三级（中度）和残疾四级（轻度）。

●配套规定 【卫医字〔1989〕第17号】 精神疾病司法鉴定暂行规定（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部1989年7月11日颁发，1989年8月1日起施行）

第九条 刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括：

（一）确定被鉴定人是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。

（二）确定被鉴定人在诉讼过程中的精神状态以及有无诉讼能力。

（三）确定被鉴定人在服刑期间的精神状态以及对应当采取的法律措施的建议。

第十三条 具有下列资格之一的，可以担任鉴定人：

（一）具有5年以上精神科临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员。

（二）具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上人员。

第十九条 刑事案件被鉴定人责任能力的评定：

被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。

被鉴定人实施危害行为时，经鉴定属于下列情况之一的，为具有责任能力：

1.具有精神疾病的既往史，但实施危害行为时并无精神异常；

2.精神疾病的间歇期，精神症状已经完全消失。

第二十一条 诉讼过程中有关法定能力的评定：

（一）被鉴定人为刑事案件的被告人，在诉讼过程中，经鉴定患有精神疾病，致使不能行使诉讼权利的，为无诉讼能力。

第二十二条 其他有关法定能力的评定：

（二）被鉴定人在服刑、劳动教养或者被裁决受治安处罚中，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使其无辨认能力或控制能力，为无服刑、受劳动教养能力或者无受处罚能力。

【公通字〔2014〕33号】 公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定（公安部2014年9月5日印发，2014年10月1日起施行）

第三条 对讯问过程进行录音录像，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。

第六条 对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：

（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及不通晓当地通用的语言文字的。

【主席令〔2012〕67号】 中华人民共和国治安管理处罚法（2012年10月26日第11届全国人大常委会第29次会议修正，2013年1月1日起施行）

第二条 扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

第十三条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚。

第十四条 盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。

第十五条 醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。

醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。

●指导案例 【法〔2016〕214号】 最高人民法院关于发布第13批指导性案例的通知（2016年6月30日印发）

（指导案例63号）徐加富强制医疗案

裁判要点：审理强制医疗案件，对被申请人或者被告人是否“有继续危害社会可能”，应当综合被申请人或者被告人所患精神病的种类、症状，案件审理时其病情是否已经好转，以及其家属或者监护人有无严加看管和自行送医治疗的意愿和能力等情况予以判定。必要时，可以委托相关机构或者专家进行评估。

【司发通〔2018〕34号】 司法部发布关于司法鉴定指导案例的通知（2018年4月9日印发，2018年4月12日公布）

（指导案例09号）马冰法医精神病鉴定案

鉴定要点：目前法医精神病鉴定的启动权主要由侦查机关、检察机关和人民法院等办案机关掌握，当事人或其委托的律师认为有必要的，可以提出鉴定申请。

从事法医精神病鉴定的鉴定机构，应当具备法律规定的设立条件。

对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属到场见证。

接受委托的鉴定机构应当指定本机构2名以上鉴定人进行鉴定。对于疑难复杂的鉴定，可以指定多名鉴定人进行；重新鉴定，则应当至少有1名鉴定人具有高级技术职称。

●条文注释 第二十条应当注意正当防卫的基本条件：（1）防卫起因是国家或个人权益等受到不法侵害；对依法执行职务的合法行为则不能实行正当防卫。（2）防卫意图（主观条件）是制止不法侵害。（3）防卫客体（打击对象）是不法侵害人；如果行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误，对没有实施不法侵害的第三人实施进行所谓的“假想防卫”，造成他人损害的，应当按照过失犯罪追究刑事责任。（4）防卫时间（时间条件）是不法侵害正在进行时候；若侵害行为已经结束或尚未开始，则不能实施正当防卫权。（5）防卫限度（限度条件）第二十条第二款的规定为限。

第二十条第二款的“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，应明确如何对“防卫过当”进行定性与处罚：定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果，适用相应的刑法分则条文，如故意伤害罪、过失致人死亡罪等；处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”所谓必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的权益与所损害的利益之间不能过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。

第二十条第三款关于“无限防卫权”的规定，其实质包含防卫范围无限制和防卫强度无限制两方面内容，适用条件在于：（1）起因条件必须是危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫行为保护的利益仅限人身安全而不包括其他合法权益，如财产权利；（3）“行凶”应理解为故意重伤害以上的伤害行为，而不包括轻伤害。

认定正当防卫，应该划清与防卫挑拨的界限。前者是为了维护公共利益或个人的合法权益免遭不法侵害；后者是为了加害他人，故意挑逗对方先向自己进行侵害，然后以正当防卫为借口损害对方。防卫挑拨的行为，不能认定为正当防卫。

●配套规定 【（83）公发（研）109号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定（1983年8月10日印发[12]）

一、遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：

（一）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；

（二）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；

（三）正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；

（四）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；

（五）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；

（六）聚众劫狱或看守所、拘役所[13]、拘留所、监狱和劳改、劳教场所[14]的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；

（七）人民警察遇到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。

二、人民警察执行职务中实行正当防卫，可以按照1980年7月5日国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》[15]，使用警械直至开枪射击。

三、遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：

（一）不法侵害行为已经结束；

（二）不法侵害行为确已自动中止；

（三）不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。

四、人民警察在必须实行正当防卫行为的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。

五、人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。

六、人民警察在使用武器或其他警械实施防卫时，必须注意避免伤害其他人。

七、本规定也适用于国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。

【法发〔2015〕4号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的通知（2015年3月2日印发）

19.准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。

【公通字〔2019〕1号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见（2019年1月8日印发）

一、准确认定行为性质，依法从严惩处妨害安全驾驶犯罪

（四）对正在进行的妨害安全驾驶的违法犯罪行为，乘客等人员有权采取措施予以制止。制止行为造成违法犯罪行为人损害，符合法定条件的，应当认定为正当防卫。

【公通字〔2007〕1号】 公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）（2007年1月8日印发）

1.关于制止违反治安管理行为的法律责任问题

为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。

【法发〔2020〕31号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见（2020年8月28日印发）

一、总体要求

1.把握立法精神，严格公正办案。正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

2.立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

3.坚持法理情统一，维护公平正义。认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。

4.准确把握界限，防止不当认定。对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。

二、正当防卫的具体适用

5.准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。

6.准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

7.准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

8.准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。

9.准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

10.防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。

三、防卫过当的具体适用

11.准确把握防卫过当的认定条件。根据刑法第20条第2款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。

12.准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。

13.准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

14.准确把握防卫过当的刑罚裁量。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。

四、特殊防卫的具体适用

15.准确理解和把握“行凶”。根据刑法第20条第3款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。

16.准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架”。刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。

17.准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。刑法第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。

18.准确把握一般防卫与特殊防卫的关系。对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。

●指导案例 【法〔2018〕164号】 最高人民法院关于发布第18批指导性案例的通知（2018年6月20日印发）

（指导案例93号）于欢故意伤害案

裁判要点：1.对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为《刑法》第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。

2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

3.判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为《刑法》第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

4.防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

【高检发研字〔2018〕29号】 关于印发最高人民检察院第12批指导性案例的通知（2018年12月12日最高人民检察院第13届检察委员会第11次会议讨论通过，2018年12月18日印发）

（检例第45号）陈某正当防卫案

要旨：在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

（检例第46号）朱凤山故意伤害（防卫过当）案

要旨：在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（检例第47号）于海明正当防卫案

要旨：对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

（检例第48号）侯雨秋正当防卫案

要旨：单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

【法〔2020〕352号】 最高人民法院关于发布第26批指导性案例的通知（2020年12月31日）

（指导案例144号）张那木拉正当防卫案

裁判要点：1.对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有关规定。

2.对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。

●条文注释 本条规定的紧急避险是指行为人遇到正在发生的某种紧急危险时，为了国家利益、公共利益或者个人的合法权益免遭损害，被迫侵犯另一个较小的合法权益，以保护较大的合法权益。只有当被迫损害的合法权益小于被保全的合法权益时，紧急避险行为才是对社会有益的，这种紧急避险才不负刑事责任；否则，构成本条第二款规定的避险过当。

第二十一条第三款规定的“职务上、业务上负有特定责任的人”，是指其所担任的职务或从事的业务要求其对一定的危险有义务进行排除的人。例如：公安人员遇到持枪犯罪行为，不能为了使自己免受枪击而逃离现场；民航驾驶员遇到飞机故障有坠机危险，不能不顾乘客的安危而自己跳伞逃生。如果不履行职责义务，造成严重后果的，可以依法追究刑事责任。

同正当防卫一样，第二十一条紧急避险不仅仅是为保护行为人本人的利益，也可以是为了保护他人的乃至国家、社会的利益，所保护的合法权益不仅仅是人身权利，还包括财产权利以及其他权利。第二十一条第三款之规定为紧急避险制度适用的例外，是对于职务上、业务上负有特定责任的人，如消防队员等而言的，其前提在于当“避免本人危险”的时候。

第二十条规定的“正当防卫”与第二十一条规定的“紧急避险”不要相混淆，二者的区别主要有：（1）起因条件。正当防卫的起因条件是他人的不法侵害；而紧急避险的起因条件是一种危险，包括自然灾害等非人为的损害。 （2）限度条件。正当防卫所造成的损害可以大于或等于所要保护的利益；而紧急避险所造成的损害不能等于更不能大于所要保护的利益。（3）限制条件。紧急避险必须是不得已的，没有其他更好的办法而采取的；而正当防卫则无此要求。 （4）对象条件。正当防卫要求打击的对象只能是不法侵害者本人；而紧急避险则可以是无辜的第三者，二者损害的对象是有原则区别的。（5）正当防卫没有类似第二十一条第三款的限制（即主体条件的限制）。

需要注意的是：紧急避险中的“造成损害”应当不包括直接对他人性命的剥夺。因为人的生命权属于最高层级、最重要的权益，没有数量上的大小之分（即不能认为多数人的生命权高于少数人的生命权）。

●配套规定 【主席令〔2012〕69号】 中华人民共和国人民警察法（2012年10月26日第11届全国人大常委会第29次会议修订，2013年1月1日施行）

第十条 遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。

第十一条 为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。

【国务院令〔1996〕191号】 人民警察使用警械和武器条例（1996年1月8日国务院第41次常务会议通过，1996年1月16日发布施行）

第九条 人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：

（一）放火、决水、爆炸等严重危害公共安全的；

（二）劫持航空器、船舰、火车、机动车或者驾驶车、船等机动交通工具，故意危害公共安全的；

（三）抢夺、抢劫枪支弹药、爆炸、剧毒等危险物品，严重危害公共安全的；

（四）使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施犯罪或者以使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品相威胁实施犯罪的；

（五）破坏军事、通讯、交通、能源、防险等重要设施，足以对公共安全造成严重、紧迫危险的；

（六）实施凶杀、劫持人质等暴力行为，危及公民生命安全的；

（七）国家规定的警卫、守卫、警戒的对象和目标受到暴力袭击、破坏或者有受到暴力袭击、破坏的紧迫危险的；

（八）结伙抢劫或者持械抢劫公私财物的；

（九）聚众械斗、暴乱等严重破坏社会治安秩序，用其他方法不能制止的；

（十）以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的；

（十一）在押人犯、罪犯聚众骚乱、暴乱、行凶或者脱逃的；

（十二）劫夺在押人犯、罪犯的；

（十三）实施放火、决水、爆炸、凶杀、抢劫或者其他严重暴力犯罪行为后拒捕、逃跑的；

（十四）犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的；

（十五）法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形。

人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更严重危害后果的，可以直接使用武器。

第十条 人民警察遇有下列情形之一的，不得使用武器：

（一）发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，但是使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施暴力犯罪的除外；

（二）犯罪分子处于群众聚集的场所或者存放大量易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的场所的，但是不使用武器予以制止，将发生更为严重危害后果的除外。

第十一条 人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器：

（一）犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令的；

（二）犯罪分子失去继续实施犯罪能力的。

【国务院令〔2002〕356号】 专职守护押运人员枪支使用管理条例（2002年7月27日公布施行）

第六条 专职守护、押运人员执行守护、押运任务时，遇有下列紧急情形之一，不使用枪支不足以制止暴力犯罪行为的，可以使用枪支：

（一）守护目标、押运物品受到暴力袭击或者有受到暴力袭击的紧迫危险的；

（二）专职守护、押运人员受到暴力袭击危及生命安全或者所携带的枪支弹药受到抢夺、抢劫的。

第七条 专职守护、押运人员在存放大量易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的场所，不得使用枪支；但是，不使用枪支制止犯罪行为将会直接导致严重危害后果发生的除外。

第八条 专职守护、押运人员遇有下列情形之一的，应当立即停止使用枪支：

（一）有关行为人停止实施暴力犯罪行为的；

（二）有关行为人失去继续实施暴力犯罪行为能力的。

【公通字〔2015〕2号】 公安机关人民警察佩带使用枪支规范（公安部2015年1月16日印发）

第15条 人民警察判明有《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第9条规定的下列（十五种，略）暴力犯罪行为的紧急情形之一，经口头警告或者鸣枪警告无效的，可以开枪射击。来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接开枪射击：

人民警察开枪射击时，应当命令在场无关人员躲避，避免受到伤害。犯罪行为人停止实施暴力犯罪行为，或者失去继续实施暴力犯罪能力的，应当立即停止开枪射击，并确认危险消除后，及时关闭枪支保险，恢复佩带枪支状态。

【公通字〔2019〕1号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见（2019年1月8日印发）

一、准确认定行为性质，依法从严惩处妨害安全驾驶犯罪

（五）正在驾驶公共交通工具的驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时，为避免公共交通工具倾覆或者人员伤亡等危害后果发生，采取紧急制动或者躲避措施，造成公共交通工具、交通设施损坏或者人身损害，符合法定条件的，应当认定为紧急避险。

（七）本意见所称公共交通工具，是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆。

【主席令〔2021〕71号】 中华人民共和国海警法（2021年1月22日第13届全国人大常委会第25次会议通过，2021年2月1日施行）

第二十二条 国家主权、主权权利和管辖权在海上正在受到外国组织和个人的不法侵害或者面临不法侵害的紧迫危险时，海警机构有权依照本法和其他相关法律、法规，采取包括使用武器在内的一切必要措施制止侵害、排除危险。

第四十九条 海警机构工作人员依法使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。

第五十条 海警机构工作人员应当根据违法犯罪行为和违法犯罪行为人的危险性质、程度和紧迫性，合理判断使用武器的必要限度，尽量避免或者减少不必要的人员伤亡、财产损失。