第9章 宪法的历史考察

第二篇 分论：法律四层次的历史考略

法律的四个层次是一个客观存在，而表述这四层次的概念——宪、礼、罚、刑——也是古已有之。现在就让我们对宪、礼、罚、刑的历史演变作一个简要的考察，以证明建立法律层次理论的必要性。

（一）宪作为概念的起源

宪作为一个概念和刑、罚不同，刑和罚的含义从法律产生以来没有什么变化，而宪的含义却有一个发展过程。

许慎先生在《说文》中解释说：“宪，敏也，从心目”。段玉裁先生注曰：“敏者，疾也，谥法。博闻多能为宪，引申之义为法也”。段先生对“敏”的解释可能还不太全面。“敏”有快捷之义，还有聪慧之义。但不管怎么说，宪起初不过是一个形容词，是一个颂词罢了。

正因为宪有敏明之义，《周礼》才又将它当作动词使用，表示公布、宣传、说明之义。所谓“宪刑禁”“宪禁令”“宪邦”等，宪字都是被当作动词使用的。

由于宪是一个颂词，古人又将它同君主的敕令连用，这样便产生了所谓“宪令”的概念。这就使得宪具有了“最重要”“最高”等含义。《管子·权修》中说：“申之以宪令，劝之以庆赏，振之以刑罚。”《后汉书·陈宠传》中说：“汉兴以来，三百二年，宪令稍增，科条无限。”这里的“宪令”既然是君主发布的，那当然是圣明的了，当然也是最重要、最高级的了。尽管这里面含有歌功颂德的味道，宪令的内容也不一定是最重要的东西，但是宪字从此就有了神圣、根本、重要等含义，进而它也就可以作为表示大政方针的名词使用了。

《管子·立政·首宪》中说：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史。大朝之日，五乡之师，五属大夫，皆身习宪于君前。”这里的宪虽然不同于现代人所说的根本法，但却肯定属于比一般法律要重要得多的大政方针。否则，君主不会在大年初一将中央和地方各部各类政府大员全部召到王宫，让太史将宪发给他们，并且在君主面前学习讨论。

以上资料说明，古代人所说的宪或宪令，是指君主的敕令。把君主的敕令称为宪，是为了说明敕令的重要性、根本性，是对君主的歌颂或吹捧。至于说敕令的内容是否最重要、最根本，那就不一定了。可能是，也可能不是。

对于宪的这种理解，一直延续到近代。

在俄罗斯，宪和羊皮纸是同一个单词——хартия。君主，也只有君主，才通常将自己的敕令写在羊皮纸上，久而久之，羊皮纸就成了君主敕令的代名词，成了“最重要的、最根本的法律”的代名词。至于羊皮纸上写的东西是不是至关重要，那就不一定了。可能是，也可能不是，甚至是极其平常的东西。

在英国，Charter被人们当作宪，并不是因为Charter的内容都是根本性的东西，而仅仅是因为Charter都是由国王签发的。十三世纪初，英王约翰先生签署了一份法律文件，确认了贵族和教会的某些权利。这份法律文件远远算不上是根本法，但却被尊崇为Great Charter。

十八世纪后期，随着美国独立战争的胜利，美国人建立了全新的政权组织体系——Constitution。美国人觉得这个Constitution太重要了，就用一部法律将它规定下来，并将这部法律命名为“美利坚合众国之Constitution”（即美国宪法——编辑说明，下同），解释为美国宪法——Fundamental Law。

美国人将Constitution of the United States of America称为美国宪法、根本法还是有一定道理的，因为它不仅规定了美国的Constitution，而且还为美国的其他法律提供了立法基础，基本上是一部根本法。从此，Constitution取代了“羊皮纸”、取代了Charter而成了宪法、根本法的代名词。从此，宪法才被看作法律的法律。从此，主观的宪法、概念的宪法才和客观的宪法统一起来。

德国人将宪法称为Verfassung，这更能说明宪法的内涵和特性。Verfassung的原义是精神状态。宪法被称为Verfassung，说明宪法是法律的精神状态，是法律的灵魂，是法律的法律。

宪法既然是法律的精神状态，是法律的法律，再把宪法当部门法看待[9]就显然是不合适的。

（二）古代法律体系中作为法律层次的宪

根据宪法是法律的精神状态，是法律的法律这样的定义，我们可以看到，古代法律中，被称为宪的不一定是宪，是宪的不一定被称为宪。但不管怎么说，作为法律层次的宪在古代法律体系中确实是存在着的。

中国周代的宪法规范没有从礼的体系中分离出来，在《周礼》和《礼记》中，我们可以看到名为礼实为宪的法律规范。如：“天无二日，土无二王，国无二君，家无二尊，以一治之也”[10]。这和《中华人民共和国宪法》中关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“妇女在……家庭的生活……方面享有同男子平等的权利”等规定在法律体系的坐标中显然属于同一个层次的问题。

“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”[11]这一段是关于礼的法律地位的规定，也是对礼的部门的列举，显然属于宪的范畴。

“惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职，以为民极。”[12]这是关于国王基本职责的原则性规定，也属于宪的范畴。

“墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”[13]这是关于罪名和刑种的原则性规定，其他法律只能将其具体化，而不能将“五百”改为“五千”或“五十”，否则就是违宪了。

中国战国时期，商鞅先生在秦国主持变法。废除了井田制，实行土地私有；废除分封制，实行了郡县制。这种变法实际上是变宪。井田制和分封制一改变，整个秦国的法律制度就都得实行大的变革。郡县制和土地私有制这两条基本原则是秦国法律制度的根本，所以是秦国的宪法。

在古希腊和古罗马的法律中，我们也可以看到类似于上述中国古代的宪法规范。为了节省读者的时间，这里不再列举。

（三）宪法法典与Constitution

Constitution一词来源于古拉丁文的Constitutio，原义是组织和建制。罗马帝国的皇帝常将自己发布的有关国家机关组织建制方面的敕令称为Constitutio。英国资产阶级革命前后，英国人将他们的代议制政体称为Constitution。这样，Constitution就成了代议制政体的同义语。从世界上第一部宪法法典——《美利坚合众国之Constitution》（即《美国宪法》—编辑说明）——颁布以来，各国都将宪法、根本法的法典命名为Constitution。

但是，宪法法典被命名为Constitution不等于宪法就是Constitution，不等于宪法法典的内容就只有Constitution。实际上，现代各国的宪法法典，除了规定Constitution以外，一般还要规定基本经济制度、基本家庭制度、基本文化制度以及基本人权等。所以，从实际上看，现代各国的宪法法典基本算得上是层次性较为明显的层次法法典，而不是所谓法律部门中的“主导部门”[14]。至于有些宪法法典中规定了一些本属于礼的范畴的、本应由选举法等政治礼法规定的具体的行为规范，那只是属于立法技巧所要解决的问题，不能证明宪法不是层次法而是部门法。