第13章 宪法泛论

第三篇 泛论：法律层次理论的后果及其他

本书第一部分和第二部分曾经以《法律层次论（纲要）》的名义印送给一些学者作先期交流，以征求意见。一年多的先期交流表明，法律层次理论对以往的法学理论产生了强大的冲击，引起了一系列的理论后果。为了回答已经遇到和可能遇到的各种质疑或者质难，现在以问答的形式对法律层次理论与现存法律、现存法学的关系作一些较为广泛的、不拘形式的论述，作为本书的第三部分：泛论。

（一）宪的最高层次性与礼的中心地位之间有无矛盾？

宪的最高层次性体现在宪的原则性、指导性、协调性和革命性上。所谓原则性是指宪并不规定具体的行为规范；所谓指导性是指宪对礼、罚、刑的制定和施行起指导作用；所谓协调性是指宪对礼、罚、刑相互之间以及各个层次内部的矛盾起协调作用；所谓革命性是指宪的变革不是渐进的，往往带有革命的性质。

礼的中心地位表现在以下几个方面：

第一，社会生活中具体的权利义务规范都是由礼规定的。

第二，礼法规范的数量多，礼的部门分得细。

第三，只要不和宪相抵触，礼的制定和实施不一定要有明确的宪的根据。

第四，在同一个法律体系中，礼的发展变化对宪有反作用，礼的渐进可能引起宪的革命，革命后的宪又要指导礼的发展和完善。

所以，宪在层次上的最高性和礼在法律体系中的中心地位之间并无矛盾。

（二）汉语中的“公民权利”与英语中的“Right of Citizen”的含义是否完全相同？

在近代西方，市民——Citizen——是反对专制制度的主要革命力量，因此，革命后所确认的国民权利自然而然地就被命名为Citizen权利。尽管这种权利后来逐步延及到了所有国民，但在字面上，Right of Citizen毕竟暗含着城乡差别以及城里人对乡下人的歧视。城里人对乡下人的歧视各国都有，汉语中的所谓“乡巴佬”，英语中的所谓“Bumpkin”，都是这种歧视的体现。但却从来没有“城巴佬”的说法。而“小市民”之说不过是城里的士大夫们对城市下层平民的歧视，而不是乡下人对城里人的歧视。

在中国，尽管Citizen比乡下人享受更多的法定权利和更多的实际权利，但是中国革命毕竟不是市民的革命，孙中山、毛泽东等革命领袖又都是乡下人，所以汉语法学中没有出现市民权利的概念也是很自然的。

汉语中作为权利义务的主体被称为公民。中国的革命者们发明了公民这个概念是很了不起的。公比皇帝先生只低一个级别，什么“公、侯、伯、子、男”，什么“三公九卿”，什么“公子王孙”，什么“王公大臣”……诸如此类的“公”无不具有显赫的特权。公虽在一人之下，但毕竟在万人之上。所以“公”就是尊严、高贵、特权或权利的象征。“民”则是低贱和义务的象征，所谓“贱民”“下民”“小民”“子民”“泼妇刁民”“黎民”“庶民”“愚民”等词语中的“民”无一不是“下贱”的同义词；所谓“民穷财尽”，所谓“民可使由之，不可使知之”[38]等词语中的“民”无不是义务的象征；所谓“水能载舟，亦能覆舟”之说，也并不是说民可以享受什么权利，而只是说民十分可怕罢了。公民这一概念的发明，预示着不管是“王公”、“太公”，还是“泼妇刁民”，最终都将是法律上的平等的权利义务主体。公民这一概念形象化地体现了权利义务的统一，没有任何民族歧视、阶级歧视或城乡歧视的痕迹。这是Citizen这个概念所无法比拟的。

公民之概念比之市民之概念，“公民权利”比之“市民权利”体现了更彻底的平等精神和人道精神。“公民权利”若要翻译成英文，可译为：Right of Duke-subject。Duke-subject是笔者生造的英文单词，但只有如此生造，才能将汉语中的公民一词准确地翻译成英文。

（三）在法国，宪法经常变换而礼法却没有什么变化，这是否说明宪法并不是法律的法律？

的确，从拿破仑先生称帝的1804年开始，经过波旁王朝、七月王朝、第二共和国、第二帝国、第三共和国、第四共和国，到第五共和国成立，在154年的历史中，法国八次更换宪法，而没有更换《拿破仑法典》。有的学者据此认为，法国宪法变来变去，而礼法几乎没有变化，这说明宪法不是法律的法律。

笔者认为，宪法是法律的最高层次，是调整法律的法律，是规范的规范。宪法变，礼法必变。这是法律体系内部矛盾运动的必然要求，是人的意志不能左右的。

法国历史上的所谓宪法变礼法不变，只是一个表面现象，透过现象看内容，就会发现：法国的礼法是随着宪法的变化而变化的。

从拿破仑先生到戴高乐先生，宪法变来变去，变的内容主要是政治方面的，财产方面的变化不大，而家庭方面则几乎没有变化。政治宪法变动大，政治礼法（选举礼法等）也就同样经常发生大的变动；家庭宪法没有什么变化，家庭礼法当然也没有什么变化。《拿破仑法典》没有什么变化，原因在于它的主要内容是财产和家庭方面的。

如果不将宪法和政治法混为一谈，不将礼法和财产法混为一谈，我们就不会得出“法国宪法变而礼法不变”的结论。当然，法国宪法在财产、家庭方面没有大的变化与法国礼法的反作用也是分不开的。

（四）宪法和政治法有何区别？

宪法是层次法，它由政治宪法、经济宪法、家庭宪法、劳动宪法、文化宪法等部门宪法组成。政治法是一个部门法，它由政治宪法、政治礼法、政治罚错法、政治刑罪法四个层次的政治法组成。

有些教科书将选举法、组织法等政治礼法说成是“宪法性文件”，有些国家将非常具体的政治行为规范写到宪法法典中去，这些都是将宪法与政治法混为一谈的表现。

（五）为什么人们容易将宪法与政治法混为一谈？

宪法与政治法的界限容易被混淆，这与各国宪法法典产生的历史背景有很大关系。

近代各国都是在经历了一场政治革命后才制定宪法法典的，因此，宪法法典中的政治内容就显得很突出。同时，由于政治矛盾往往是其他社会矛盾的集中体现，因而宪法法典中的政治内容在客观上也需要比其他内容规定得更明确具体一些。这样一来，宪法似乎就是政治法的印象就逐步在人们的头脑里形成了。

实际上，就像周礼侧重于人伦和管理、罗马礼侧重于民族关系和财产交换一样，不同时期、不同国家的宪法其侧重点也各有不同。商鞅先生和梭伦先生的宪法侧重于土地私有问题，华盛顿先生和戴高乐先生的宪法侧重于三权分立问题，斯大林先生和毛泽东先生的宪法侧重于集体化问题。宪法的侧重点不等于宪法，宪法法典也不一定就是内容全面的宪法，写进宪法法典的也不一定就是宪法。只有规定法律的法律才是宪法，只要是规定法律的法律就是宪法。

（六）不同时期、不同国家的宪法中有没有一些共同的规范？

不同时期、不同国家的宪法不仅具有共同的本质属性，而且还有一些完全相同的规范。比如，《十二铜表法》规定：同一个国家机关所制定的法律，在效力上“后法高于前法”。这一宪法规范就是古今中外所有宪法的共同内容。

不过，一个宪法规范一旦能为所有的国家接受，它一般就不需要再写到宪法文件中去了。

（七）宪法与作为法律概念的Constitution的主要区别有哪些？

作为法律概念的Constitution与宪法这个概念主要有三点区别。

第一，宪法作为概念是法律的名称，Constitution只是法律的代称。

第二，宪法这个概念可以泛指古今中外所有居于礼法之上的法律规范，而Constitution这个概念只能指民主国家（形式民主、实际民主、形式实际都民主的国家）的宪法规范。

第三，宪法这个概念从内涵到外延都无所谓侧重不侧重，所有规范法律的规范都一视同仁地被它包容。而Constitution的内涵则侧重于政治宪法，侧重于Constitution本体。也就是说，作为概念的Constitution其内涵和外延主要也就是Constitution，作为法律的Constitution一般都以Constitution为主要内容。

（八）能否将宪法称为母法？

宪法是母法的观点已经很流行了。笔者认为，将宪法称为母法比将宪法称为Constitution要准确得多。宪法是母法的观点接近于法律层次论对宪法的界定，但仍有相当大的区别。

第一，母法论认为，先有宪法之母，然后才有各种子法。法律层次论认为，在法律的产生过程中，宪法不一定是最先产生的，宪法和其他法律大体上是同时产生的，但在逻辑上是先有礼法、罚错法、刑罪法，然后才有宪法。只是在礼法自身有了矛盾以及礼、罚、刑之间有了矛盾时，才需要用宪法加以调整，宪法才应运而生。

第二，母法论从来不承认古代也有宪法，只承认古代有子法，这是自相矛盾的。而法律层次论认为古代也有宪法，因而不存在这样的矛盾。

第三，就某一国家某一时期的法律体系来说，母法论认为，宪法总是其他法律的生身之母。而法律层次论认为，宪法既可以是生母，也可以是继母、养母，甚至是乳母。

（九）中国人也将宪法称为Constitution吗？

汉语中不像法语、俄语、德语等西方语言中有Constitution那样的“音节小组”，但《中国大百科全书·法学》中中华人民共和国宪法的英文译名中也有Constitution这个单词。所以说，我们中国人也将我们中国的宪法称为Constitution。

（十）在西方语言中，什么词汇同汉语词汇“宪法”在含义上最接近？

德语中的Verfassung一词最接近汉语单词“宪法”的含义，其次是英语词组Fundamental Law。