2.1　中国普通刑事案件的程序

2.1.1　立案

2.1.1.1　报案和受案

报案和受案是刑事诉讼的第一步。当有足够证据证明发生了犯罪行为时，有关部门应当依法立案。具体而言，刑事立案通常是通过报案来启动的，分为三种不同的方式：（1）报案，即任何人，包括被害人，向有关部门报告犯罪事实但不指向任何嫌疑人；（2）举报，即除了被害人以外的任何人向有关部门告发他人涉嫌的犯罪事实；（3）控告，即被害人向有关部门控诉他人对其实施的犯罪。不论何种情况，即使案件超出其管辖范围，⁽¹⁹⁾受案机关的工作人员（大多数情况下是警务人员）都有法定义务，在说明诬告应负的法律责任⁽²⁰⁾后接受报案，在《报案记录》中将报案人对案情的描述制作成笔录，⁽²¹⁾并据以填写《受理刑事案件登记表》，其中概述了报案人的个人信息和案情。至此，立案所需的法律文书就正式完成了。在大多数情况下，刑事报案都会递到派出所，但派出所对刑事案件并没有正式管辖权。于是，下一步通常是将案件移送给县级公安局，以决定是否立案。⁽²²⁾

当然，只有报案实际上远不足以达到立案标准，因为不管对谁提起刑事诉讼，其后果都是特别严重的，尤其在中国，立案后有相当大的比例将最终形成有罪判决。⁽²³⁾因此，没有合理根据（probable cause）就立案显然是不妥的。在中国的语境下，立案的合理根据（probable cause）是指“（人民法院、人民检察院或公安机关）认为有犯罪事实需要追究刑事责任”⁽²⁴⁾。很明显，只有报案人的一面之词是不够的，还需要更有说服力的证据，例如鉴定意见和证人证言。如果被害人报的是诸如伤害或强奸案，最好尽快进行法医鉴定，如伤情鉴定，人身检查或采集样本。⁽²⁵⁾这些鉴定通常在公安局的司法鉴定中心进行。至此，派出所基本完成了其在刑事案件中的职责。⁽²⁶⁾之后，案件连同相关笔录和登记表都要移送至分局刑警队，进行初步调查，以决定是否立案。

2.1.1.2　初步调查和决定立案

必要时，办案部门负责人会要求对案件进行初查，⁽²⁷⁾包括收集证据材料⁽²⁸⁾和搜寻证人。对于收到的每一件实物证据，调查人员都必须登记造册，制作《接受证据材料清单》，并向提供者出具清单的复件。⁽²⁹⁾如果找到证人，调查人员应当先履行一些手续，⁽³⁰⁾并提醒其不得作伪证，⁽³¹⁾然后向其询问案情；证人的回答将正式构成一份《询问笔录》。⁽³²⁾事实上，在收集证据和搜寻证人的过程中，调查人员通常须要走访许多可能了解一些情况或是能够提供有关案件的一些线索的人。这类调查走访不构成正式的询问证人，因此不需要履行特定的手续。⁽³³⁾这些调查的结果可能会记录在调查人员的工作记录而不是正式的法律文书中，作为破案的有价值或不太有价值的线索，而不是作为正式的证据材料纳入案卷进而被采纳为将来判决的基础。如果通过这类走访调查获取的某份口头陈述的价值足以帮助证明或证伪有关指控，警方迟早会通过特定手续（通常是《询问通知书》⁽³⁴⁾）正式询问该知情人，以形成有效的法律文书作为适格的证据。这类大规模走访调查所产生的未经采用的材料（unused materials）将完全由警方控制；而检察官和法官却几乎无从获知这些材料，更不用说辩方了。如果发现了犯罪现场，调查人员会清理并封锁有关场所，⁽³⁵⁾并要求办案部门的专门工作人员勘查犯罪现场。根据有关规定，⁽³⁶⁾后者在出示刑事犯罪现场勘查证后，⁽³⁷⁾应当对现场进行勘查，并拍摄现场照片、绘制现场图，制作笔录。⁽³⁸⁾

如果县级以上公安机关的刑侦部门在获取证据材料后得出充分结论，“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，则应当起草《呈请立案报告书》，简要介绍案件背景，可能的案情，立案的法律依据以及后续侦查工作的计划；并及时将其提交给该县级以上公安机关的负责人。经过后者的批准，作出立案的决定，同时还应出具正式的《立案决定书》。此时，必须正式启动刑事诉讼程序，随后开始进入正式的侦查。

2.1.2　侦查

立案之后，侦查阶段就开始了。由于大多数案件是由公安机关立案的，这些案件也将由他们进行侦查。对于检察机关立案的案件，检察院的侦查部门将负责侦查。公诉案件遵循“谁立案，谁侦查”的原则。自诉案件的调查一般由向人民法院起诉的自诉人实施。他们往往也是案件的被害人。通常来说，中国大多数刑事案件的侦查将经历以下步骤。

2.1.2.1　传唤、拘留和初次讯问

在中国，侦查的主要任务通常是识别和抓获嫌疑人进行讯问，有时也会运用技术性侦查措施（技侦）⁽³⁹⁾来协助定位嫌疑人。必要时，会经过特定手续⁽⁴⁰⁾（通常是《拘留书》和《拘留通知书》）来拘留嫌疑人，⁽⁴¹⁾这完全取决于侦查机关（通常是公安机关）的自由裁量权。“拘留犯罪嫌疑人，应当填写呈请拘留报告书，经县级以上公安机关负责人批准，制作拘留证。执行拘留时，必须出示拘留证，并责令被拘留人在拘留证上签名、捺指印，拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当注明。” ⁽⁴²⁾传唤嫌疑人时，应使用《传唤证》。根据刑事诉讼法的规定，传唤不属于强制措施，⁽⁴³⁾因为这是为“不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人”而设计的。“传唤犯罪嫌疑人时，应当出示传唤证和侦查人员的工作证件，并责令其在传唤证上签名、捺指印。犯罪嫌疑人到案后，应当由其在传唤证上填写到案时间。传唤结束时，应当由其在传唤证上填写传唤结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的，侦查人员应当在传唤证上注明。”⁽⁴⁴⁾

嫌疑人到案后，应及时进行讯问，⁽⁴⁵⁾并制作《讯问笔录》。讯问可能是最重要和最基本的侦查手段，因为它不仅会产生刑事司法严重依赖的供述和认罪，还会产生其他重要证据的可能线索。根据有关规定，“侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。第一次讯问，应当问明犯罪嫌疑人的姓名、别名、曾用名、出生年月日、户籍所在地、现住地、籍贯、出生地、民族、职业、文化程度、家庭情况、社会经历、是否属于人大代表、政协委员、是否受过刑事处罚或者行政处理等情况。”⁽⁴⁶⁾ “侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辩解如实地记录清楚。制作讯问笔录应当使用能够长期保持字迹的材料。”⁽⁴⁷⁾“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录上注明。讯问笔录上所列项目，应当按照规定填写齐全。侦查人员、翻译人员应当在讯问笔录上签名。⁽⁴⁸⁾

2.1.2.2　正式逮捕和继续讯问、询问

拘留只是临时的审前羁押措施，但仍可以持续长达37天。“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕⁽⁴⁹⁾的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”⁽⁵⁰⁾

“需要提请批准逮捕犯罪嫌疑人的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作《提请批准逮捕书》，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。”⁽⁵¹⁾“接到人民检察院批准逮捕决定书后，应当由县级以上公安机关负责人签发逮捕证，立即执行，并将执行回执送达作出批准逮捕决定的人民检察院。如果未能执行，也应当将回执送达人民检察院，并写明未能执行的原因。”⁽⁵²⁾“执行逮捕时，必须出示逮捕证，并责令被逮捕人在逮捕证上签名、捺指印，拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当注明。逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。”⁽⁵³⁾“对犯罪嫌疑人执行逮捕后，除无法通知的情形以外，应当在逮捕后24小时以内，制作逮捕通知书，通知被逮捕人的家属。逮捕通知书应当写明逮捕原因和羁押处所。”⁽⁵⁴⁾

犯罪嫌疑人被正式逮捕（学界称为审前羁押）之后，侦查人员将有更多的余地来办理此案，通常涉及对嫌疑人的继续讯问和对证人及被害人进一步询问，从而产生更多的讯问笔录或询问笔录，可用于比较与核对。这些讯问笔录和询问笔录往往会构成编入案卷中的证据材料的主体部分。⁽⁵⁵⁾

2.1.2.3　侦查终结以及预审卷宗的制作

当“（1）案件事实清楚；（2）证据确实、充分；（3）犯罪性质和罪名认定正确；（4）法律手续完备；（5）依法应当追究刑事责任”⁽⁵⁶⁾时，就可以终结侦查了。侦查终结前，侦查人员须制作并提交结案报告，⁽⁵⁷⁾载明“（1）犯罪嫌疑人的基本情况；（2）是否采取了强制措施及其理由；（3）案件的事实和证据；（4）法律依据和处理意见。”⁽⁵⁸⁾结案报告应提请县级以上公安机关负责人审查批准，并依此制作正式的起诉意见书，连同全部案卷材料、证据，以及辩护律师提出的意见，一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。⁽⁵⁹⁾侦查终结后，应当将全部案卷材料按照要求装订立卷。向人民检察院移送案件时，只移送诉讼卷，⁽⁶⁰⁾侦查卷⁽⁶¹⁾由公安机关存档备查。对查封、扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息、文件或者冻结的财产，作为证据使用的，应当随案移送，并制作随案移送清单一式两份，一份留存，一份交人民检察院。⁽⁶²⁾至此，警方的程序就正式结束了，接下来案件和嫌疑人都将进入检察机关主导下的新的刑事诉讼阶段。

2.1.3　检察程序

在审前程序中，检察机关承担了与被告人的公民权利（civil rights）密切相关的两项主要任务：一是审查和批准公安机关的逮捕请求；二是审查公安机关的起诉意见，并据此决定起诉或不起诉。

2.1.3.1　审查批捕

收到公安机关的《提请批准逮捕书》后，检察机关应根据有关规定⁽⁶³⁾审查嫌疑人是否符合逮捕条件，并在7日内依法作出是否批准逮捕的决定。概括起来，针对公安机关的逮捕请求可以有三种结果：检察机关可以批准逮捕，并签发《批准逮捕决定书》。此外，如果发现有公安机关《提请批准逮捕书》未列明的其他犯罪嫌疑人也应当逮捕的，可以发出《应当逮捕犯罪嫌疑人意见书》；也可以不批准逮捕，并签发《不批准逮捕决定书》。在这种情况下，公安机关如果“对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误需要复议的，应当在收到《不批准逮捕决定书》后5日以内制作《要求复议意见书》，报经县级以上公安机关负责人批准后，送交同级人民检察院复议。如果意见不被接受，认为需要复核的，应当在收到人民检察院的《复议决定书》后5日以内制作《提请复核意见书》，报经县级以上公安机关负责人批准后，连同人民检察院的《复议决定书》，一并提请上一级人民检察院复核。”⁽⁶⁴⁾上一级人民检察院应当据此签发《复核决定书》。第三种结果是，⁽⁶⁵⁾检察机关可以发出《补充侦查决定书》，要求公安机关进行补充侦查；后者则应根据前者的《补充侦查提纲》补充侦查。公安机关补充侦查完毕，认为符合逮捕条件的，应当重新提请批准逮捕，并提交《补充侦查报告书》。

2.1.3.2　审查起诉

经过侦查，如果侦查机关认为嫌疑人构成犯罪，应当受到刑事处罚的，案件会移送至同级人民检察院审查起诉。⁽⁶⁶⁾检察机关在收到公安机关的《起诉意见书》后，应当依照有关规定⁽⁶⁷⁾审查案件是否符合起诉标准，并据此在1个月内（在某些情况下为1.5个月）⁽⁶⁸⁾作出是否提起公诉的决定。“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”⁽⁶⁹⁾因此，检察机关可以在案件卷宗中加入的内容主要包括几份《讯问笔录》，一些程序性文书，以及辩护人或被害人及其诉讼代理人可能提出的书面意见。换句话说，辩方在证据交换中可以向控方调取（discover）的主要材料就是警方的预审卷。类似于审查批捕，审查起诉后针对公安机关的《起诉意见书》也可以有三种结果：检察机关可以作出起诉决定，⁽⁷⁰⁾并制作《起诉书》；⁽⁷¹⁾也可以作出不起诉决定，⁽⁷²⁾然后“应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。”⁽⁷³⁾同样，《要求复议意见书》《提请复核意见书》《复议决定书》和《复核决定书》也会被用到，并附在案卷中。第三种结果是，检察机关可以将案件退回公安机关补充侦查，或自行侦查。⁽⁷⁴⁾同样，《补充侦查决定书》和《补充侦查报告书》也会被用到，并附在案卷中。

2.1.4　法庭程序

大多数的刑事案件最终都会进入审判，审判通常由专业法官组成的合议庭进行。⁽⁷⁵⁾一般而言，审判程序包括“第一审程序”⁽⁷⁶⁾“第二审程序”⁽⁷⁷⁾“死刑复核程序”⁽⁷⁸⁾和“审判监督程序”。⁽⁷⁹⁾具体而言，“第一审程序”有两种形式：普通程序⁽⁸⁰⁾和简易程序；⁽⁸¹⁾审理两种案件，即“公诉案件”⁽⁸²⁾和“自诉案件”。⁽⁸³⁾总体而言，公诉案件的第一审普通程序是中国最典型的审判程序，可以分为三个主要阶段：庭前准备、庭审以及司法评议与判决。

2.1.4.1　庭前准备

在收到检察机关移送的起诉书和案卷后，人民法院应首先就起诉是否符合受理要求进行形式审查，从而确定是否开庭审理。⁽⁸⁴⁾ “人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人及其辩护人。在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”⁽⁸⁵⁾具体而言，在下列任一情况下可以召开庭前会议：“（1）当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的；（2）证据材料较多、案情重大复杂的；（3）社会影响重大的；（4）需要召开庭前会议的其他情形。” ⁽⁸⁶⁾“召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见：（1）是否对案件管辖有异议；（2）是否申请有关人员回避；（3）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（4）是否提供新的证据；（5）是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；（6）是否申请排除非法证据；（7）是否申请不公开审理；（8）与审判相关的其他问题。审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。庭前会议情况应当制作笔录。”⁽⁸⁷⁾“人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。”⁽⁸⁸⁾

2.1.4.2　庭审

概括起来，中国的庭审有三个主要部分：法庭调查、法庭辩论和最后陈述。法庭调查主要包括交叉质询和举证质证。其目的是核实指控的犯罪事实（prosecution case），从而查明真相。实际中，法庭调查的主要活动是公诉人宣读有关案卷笔录，辩方反驳或承认前者宣读的内容。⁽⁸⁹⁾其他审判活动也主要在于制作和审查各种案卷笔录。这或许恰恰解释通了为什么中文在描述“审判”（trial）这一概念时会选择使用“审”这个字面意思与“听”毫不相干，而是蕴含“看”的古义的字词。因此，说中国的庭审在很大程度上以书面案卷为基础似乎并无不妥。基于法庭调查，随后会展开法庭辩论，重点讨论有关事实或法律的争议性问题。在庭审结束前，被告人有权发表最后陈述。整个庭审过程应由书记员进行记录，形成《庭审笔录》。

根据刑诉法第11条和第183条，庭审应当公开进行，除非法律另有规定。实际中，除了一小部分通常涉及国家秘密或个人隐私的案件，中国的大多数刑事案件的确是进行公开审判的。具体来说，中国公民可以凭身份证领取旁听证参加公开庭审；中国记者可以凭记者证进入庭审现场，并在审判长的许可下拍照或录像；外国公民或记者也可以经有关部门批准，参加涉及外国人的公开庭审。在最近关于透明司法的改革活动中，许多地方法院已经开始尝试对热点刑事案件的公开庭审进行网络直播或录播，且得到了最高人民法院的认可。大众媒体也开始热衷于越来越及时地报道越来越多的刑事案件。因此，可以说庭审应被视为中国刑事程序中最透明的阶段。

2.1.4.3　司法评议与判决

庭审结束后，合议庭成员应讨论和评议案件。“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录⁽⁹⁰⁾由合议庭的组成人员签名。”⁽⁹¹⁾“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”⁽⁹²⁾在这种情况下，审判委员会的评议也应制作笔录，并附在法院卷宗的副卷中，副卷内容律师不得调取（undiscoverable）；而法院卷宗的正卷则主要包括裁判文书和庭审笔录，可供律师调取（discoverable）。

2.1.5　执行

裁判文书生效后就进入执行阶段。概括起来，管制、拘役和剥夺政治权利由公安机关执行；有期徒刑、无期徒刑和死缓由监狱执行；死刑、罚金和没收财产由人民法院执行。在这个阶段，证据开示／调取（discovery）的问题主要存在于以下两种情形：一是罪犯有资格获得减刑或假释的。二是在判决宣告前发现漏罪的；或是在判决宣告后，刑罚执行完毕前，再犯新罪的。前一种情形会启动法院程序，适用本书2.1.4中的内容；而后一种情形则会开启侦查程序，适用本书2.1.2中的内容。