五 推进湿地产权制度法律改革的方向和策略

我国进行生态文明制度建设试点和改革实践为湿地产权法律制度的构建与完善提供了良好的政策背景和制度基础，但离形成科学合理的湿地产权法律制度还有相当距离。综合上述，笔者认为，未来湿地产权法律制度改革的方向应当在于：首先，确定湿地是独立类别的自然资源的法律地位，并统一规定湿地的概念、分类和特征；其次，构建与物权法体系相容的湿地产权权利义务体系；最后，建立湿地产权限制利用的利益平衡和补偿制度，以弥补湿地产权主体在生态保护中丧失的开发利用的机会成本。其中，首项工作在试点实践中已经颇有成效，但第二、三项工作尚显薄弱，笔者以下讨论后两者的完善策略。

（一）确立湿地使用权的用益物权性质

笔者认为，湿地产权人对湿地的开发利用的使用权是湿地产权的核心，湿地产权的使用权应当建立在“对他人所有的不动产或者动产，享有占有、使用和收益的权利”即用益物权基础上。因此，在未来的湿地专门立法中，应当明确规定湿地的开发利用的使用权是用益物权。有了正当的权利基础，产权主体首先可以避免行政权力的不正当干涉，同时也能接受行政权力的合法监督与管理。

目前学理上在积极讨论包括湿地在内的自然资源国家所有权能否滋生出物权意义上的使用权[13]，以及若能则属于何种物权意义上的使用权。[14]“用益物权说”与“准物权说”是学理讨论中关于自然资源使用权定性问题的两种有代表性的观点。笔者此处无意讨论国家所有权转化为国家使用权的法理渊源，但在自然资源国家使用权属于何种物权性质问题上，笔者认为应当视自然资源的类别、属性和其遵守的自然规律的具体情况而定。对于湿地这一特定自然资源，是一类带有显著景观性、生态性的生态系统资源或生物多样性资源，其生态性远胜于其资源性。在湿地用途管制前提下，湿地的确具有“非对物采掘类”[15]资源，不存在对物的“实际处分”的特性[16]，因此其使用权只能定性为用益物权。而在自然资源国家所有权和使用权问题上，通说认为物权意义上的国有自然资源使用权与自然资源生态的公共性和公益性存在矛盾，笔者认为这种矛盾的程度同样取决于自然资源的生态性与生产性的效益比较——这种效益比较又反映着自在与人为设定的衡量和竞合。

（二）分别建立国家所有和集体所有湿地使用的用益物权制度

在将湿地使用权纳入物权法的用益物权体系进行保护以后，还要区别建立国家所有湿地的使用权与集体所有（尤其是农村集体所有）湿地的使用权制度。

首先，建立国家所有湿地使用的用益物权制度。对于国有湿地，困扰湿地产权制度的不仅是国家湿地行政管理权的事权划分，还有行政管理权与湿地国家使用权行使的混淆。公法法人所有权实际上是对将“国家所有”变为“政府所有”的合法化。目前很多国有的湿地公园或湿地保护区都是由政府或专门的湿地保护区管理机构行使所辖湿地使用权，其既是行政管理人又是湿地使用权人。这种现象究其原因在于私法意义上的湿地使用权制度还没有建立起来。所以，我国湿地产权法律制度应当在明确的国家自然资源使用权权属基础上，围绕湿地合理使用的用益权权利义务内容开展制度设计。

其次，建立集体所有湿地使用的用益物权制度。集体所有湿地使用权制度的建立基于我国既有的土地承包经营权制度，进一步放活经营权。这既是体现集体所有湿地使用权物权属性的要求，也是湿地产权法律制度进行改革以寻求湿地经营权法律地位的需要。

我国虽然在实践中不断推进“三权分置”，但是并未在法律体系中得以确认。“三权分置”在理论上的争议焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。因为农村土地承包既要维持一定的稳定性，又要尽可能实现土地资源的充分利用。土地承包利用关系的相对稳定性是以集体经济组织的成员权的实现为手段的，《物权法》试图通过引入成员权概念来明确集体所有权的主体。同时也不能限制对农村土地承包经营的灵活性。基于此，学界对“三权分置”进行了阐释，主要有两种进路：第一，承包权和经营权是在土地承包经营权发生了流转的情况下，将发生了“权能分离”的土地承包经营权概括为承包权，而将因流转而产生的新的权利概括为经营权。第二，将《农村土地承包法》中的土地承包权与《物权法》中的土地承包经营权二者进行比较，认为二者在权利属性、权利救济上存在差异，土地承包权具有成员权性质，应确立平等享有的原则，承担一定的保障功能即为“三权分置”中的承包权；土地承包经营权需要去“身份性”，回归真正的用益物权，制度设计应当体现物尽其用的原则，即“三权分置”中的经营权。虽然二者运用不同的阐释方式，但这两种理论阐释的原理是一致的，都将独立出经营权作为消解集体土地基本所有制与土地利用过程中发生的流转现象二者之间张力的手段，使得经营权在保持基本的所有制和土地承包关系基本稳定的前提下进行充分的资源流转和利用。

集体所有湿地与国家所有湿地使用权制度的不同之处在于，集体所有湿地用益物权的实现在很大程度上依赖于使用权主体与使用权客体之间的身份脐带关系的放活，在此前提下，集体所有湿地经营权才得以流转和运行。也因此，集体所有湿地经营权的权利构造应当在既有的土地承包经营的法律制度下，反映前述权属嬗变的社会关系、权利义务内容，以完成湿地产权主体对湿地享有的实质意义上的使用权和经营权。

（三）建立作为湿地保护利益补偿权利基础的湿地地役权制度

正在试点实践的不动产登记、自然资源统一确权登记要求将湿地作为独立单元纳入自然资源管理体系中，为明确湿地产权权利主体和权利内容奠定了基础。湿地作为整体单元更意味着国家对湿地的土地利用管制公共政策的实施，即排除湿地范围内的不符合保持湿地景观特征和生态系统功能的开发利用方式，而适用专属于湿地的、有限的开发利用方式。这样一来，湿地限制开发利用使用权的不经济性凸显出来，成为通说的湿地生态保护公益与产权私益之间的矛盾。笔者认为这两者的矛盾也是可以依托湿地产权制度予以协调的，主要对策就是在湿地物权制度中引入湿地地役权制度。

物权制度的权利保护意义“主要体现在地役权上”。当物权出现了为了公共利益保护的需要受到不经济性利用的影响时，相应的产权主体应当获得的利益补偿。这可以说是学理上“法定地役权”[17]“公共地役权”[18]“环境地役权”[19]在协调物权的排他性私益与集体性、整体性公益的冲突上共同的主张。我国法律尚未建立环境地役权。值得指出的是，我国目前所实施的生态效益补偿措施不属于私法制度，只是其与地役权的制度逻辑有所契合。当自然资源的开发利用行为造成权利人的利益损失时，是政府提供生态效益补偿资金进行救济而不是受益人，生态环境保护利益补偿的权利基础不是物权意义上的地役权。因此，将目前以行政救济措施存在的利益调节分配机制引入物权法，将湿地生态补偿制度落实到湿地产权体系中去，在产权主体权利义务的制度设计中解决因湿地生态保护而牺牲的利益补偿问题，成为湿地地役权制度建设的内容。