第12章 法不溯及既往原则

法不溯及既往是一项法律适用原则，但它覆盖立法、执法和司法领域，涉及国家治理的方方面面，特别与国家治理方式和手段直接相关。因此，坚持和遵循这一原则，是推进国家治理体系和治理能力现代化的具体要求，更是国家治理法治化的具体体现。

§12.1 法不溯及既往原则的概念和历史渊源

一 法不溯及既往原则的概念

法律并不是一成不变的，必须随着社会生活需要的变化而不断调整。法律的“改废立”必然会带来新旧法律的交替更迭，旧的法律会不断为新的法律所替代，从而也产生了法律适用的时间效力问题——新颁布或新修改的法律是否适用于它生效之前发生的行为或事件呢？如果适用，则说明后颁布的法律对之前的行为或事件有溯及力，反之则否。对此问题，有一项广泛适用的法律原则——法不溯及既往原则（the principle of non-retroactivity of law）。

“法不溯及既往”原则作为法治社会最重要的原则之一，确立了“法律没有溯及力”的一般性规则，又被通俗地称为“老人老办法、新人新办法”。该原则的基本含义是指：新颁布的法律，只适用于该法生效之后发生的行为或事件，而不能溯及适用于该法生效之前发生的行为或事件，也不能改变依据旧的法律已经产生的法律效果；对于该法生效之前的行为或事件，仍然适用“老”的法律，也即该行为或事件发生时有效的法律，依据“老”的法律已经发生的法律效果，也不会因为新法的颁布生效而被改变。与此相反，作为该原则对立面的“法溯及既往”，则是指新颁布生效的法律能够适用于在此之前发生的行为或事件，甚至新的法律能够改变依据旧的法律已经产生的法律效果。

二 法不溯及既往原则的历史渊源

“法不溯及既往”是一项古老的法治原则，最早可追溯至古罗马法。在古罗马时期，有“法律仅仅适用于将来”的法律格言。[1]“法不溯及既往”原则在罗马的物权法、债权法、亲属法等领域有相当广泛的应用。[2]但当时的法不溯及既往原则主要适用于民法领域，并未成为一项普遍的全面的法律原则。例如公元前74年，古罗马著名法学家马库斯·图利乌斯·西塞罗（Marcus Tullius Cicero）在其名著《立法学》中表示，在民法中不得有溯及既往的规定，但在刑法中，如涉及绝对的犯罪行为，不妨溯及既往。[3]在随后的四百多年里，立法者一方面承认法不溯及既往原则的主导地位，但同时仍然为立法者保留了法溯及既往的大量空间。例如公元400年罗马皇帝狄奥多西乌二世公布的法令明文规定，原则上，法律对于任何过去的事实都不具有拘束力，但立法者认为有必要则可明确规定其溯及力。受此影响，公元536年制定的《查士丁尼大帝法典》规定，法律原则上不得溯及既往，但立法者随时可作例外规定。直到12世纪欧洲开始罗马法的复兴运动，法不溯及既往原则才这各国所采纳，并成为一项普遍的法律原则。[4]

后世的诸多学者也都对法不溯及既往原则有经典论述。例如：古典自然法学派代表人物托马斯·霍布斯明确指出：“在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。”[5]新自然法学派代表人物朗·L.富勒（Lon L.Fuller）的八项法治原则中，第三项就是“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”，他认为用今天的观念去评价过去的行为，用当今的法律去处罚过去的行为，是荒谬的。自然法学派的另一位代表人物约翰·罗尔斯（John Rawls）的法治四原则之一是“法无明文规定不为罪”，这里的“法无明文规定”说的是“行为时”没有法律明文规定，而不是“行为后”没有法律明文规定，可见其同样认为法不应有溯及既往的效力。[6]

“法不溯及既往”原则在中国古代法和传统法律文化中也有体现。例如《唐律》中的《断狱律》在疏文中说：“犯罪未断绝适逢格改者，格重听从犯时，格轻听从轻法。”格是唐朝法律的一种补充，效力同法律一样，这句话的意思是，如果犯罪判决前，格有所变动，改变后的格重的依照犯罪时的法律，改变后的格轻时就依轻法，这说明唐朝的格在一般情况下是没有溯及力的。[7]这一规定不仅建立了刑罚适用上“不溯及既往”的一般性原则，而且进一步确立了“从旧兼从轻”的补充性规则。

如今，法不溯及既往已经被几乎所有法治国家确立为一项通用的基本法治原则，诸多国家将这一原则明确规定于宪法中。例如：1787年《美国宪法》第1条第9款第3项明确规定，国会“不得通过任何剥夺公民权利或者溯及既往（ex post facto）的法律”；同条第10款第1项规定，各州“不得通过任何剥夺公民权利、溯及既往或损害契约义务的法律”。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定需要和显然不可缺少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”1794年《普鲁士一般邦法》总则第14条规定：“任何新法律对已经完成的行为及事实皆不适用。”[8]1947年《意大利宪法》第25条规定：“任何人仅依其违法行为实施前已生效的法律才能被处罚。”1949年德国《基本法》第103条第2款规定：“某项行为实施之前法律已规定其可罚性时，对该行为方可处以刑事处罚。”法不溯及既往原则也为国际条约所广泛承认，例如1948年《关税及贸易总协定》、1950年《欧洲人权公约》、1966年《公民权利和政治权利国际公约》等都对这一原则有明确规定。[9]

我国虽然没有直接在《宪法》（2018）中规定这一原则，但在宪法性法律《立法法》（2015）第93条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这一规定在我国立法领域全面确立了法不溯及既往原则。

§12.2 法不溯及既往原则的法理基础

“法不溯及既往”作为一项在东西方传统文化中均有渊源的古老法治原则，历经几千年一直被绝大多数的法治国家所认可和接受，不仅集中体现了人类优秀法治文化的传承，而且具有历久弥新的现实意义，彰显了该原则的普适性。为什么要确立“法不溯及既往”原则呢？这是因为“法不溯及既往”原则本身是多项法治原则和法的核心价值的内在要求和外在体现。

一 法的公开性、明确性和法律后果可预期性

“法不溯及既往”原则源于法的公开性、明确性和法律后果可预期性的需要。法必须具有公开性和明确性，被社会大众所普遍知晓，这样人们才能依据法律的内容安排社会事务并规范自己的行为，人们对自己的行为依法将产生何种法律后果有明确的预期。这是法调整社会关系发挥其指引作用和规范作用的基础。而人们只可能对行为当时已经公布并有效的法律有明确的知晓和相应的法律后果预期，对于行为当时尚不存在的法律，无法知晓，对于未来将会出现何种法律，更无法预期。因此，当人们安排自己的社会事务或作出行为时，只能依据行为当时已经存在并生效的法律作出判断，而无法依据“那些行为当时尚不存在、未能可能出现的法律”作出判断。如果将一项法律适用于其颁布生效之前的行为或事件，由于行为人作出行为之时对该法的内容完全无法知晓，自然也就无法依据这些不可预知的法律的内容理性地安排自己的行为，这种做法不仅无法有效发挥法的规范性作用，还会将行为人置于“对未能可能承担的法律责任完全无法预知”的恐惧状态。

二 法的安定性和秩序价值

“法不溯及既往”原则是实现“法的安定性价值”和“法的秩序价值”的需要。法的安定性是对法制稳定性、确定性的要求，也是“法不溯及既往”法治原则的理论根基。[10]“制定溯及既往的法律这种可能性本身，就削弱了将要生效的法律的效力。因为，这也就是把将要生效的法律置于它以后的法律的溯及力威胁之下。”[11]根据法的安定性原则，人们基于旧的法律规则而形成的安排不会因新的法律规则的实施而受到严重影响。如果将新生效的法律规则适用于之前的行为或事件，那么将会导致大量行为主体依据新的法律来推翻之前已经确定的法律关系，包括已经生效的裁判，从而彻底搅乱已经稳定下来的法律关系和社会状态，人们将永远生活在“会被不确定的明天推翻今天”的惶恐状态中，社会生活安定性丧失殆尽。

“法不溯及既往”原则也是实现“法的秩序价值”的需要，与法的安定性价值如影随形的是“法的秩序价值”，秩序是法律追求的最重要的价值目标之一。依据现行有效的法律建立的秩序，不应被未来新的法律所破坏。“法律不应该具有溯及既往的效力，否则刚刚根据法律建立好的秩序很快会被新法的溯及力打乱，导致社会关系极不稳定，当事人的利益也得不到明确的保护，这与法律所追求的秩序目标背道而驰。”[12]不仅如此，如果允许法具有溯及力，那么人们考虑到今天依法形成的社会秩序明天极有可能被新法推翻，便不会忠实信奉并遵守今天的法律，法律的威严也会因此而丧失，整个社会便会陷入虽有法但不能依的混乱状态。

三 保障公民自由防止国家公权力滥用

“法不溯及既往”原则是保障公民自由防止国家公权力滥用的需要。人们只能依据现行知晓并确定的法律指导自己的行为，只能受到现行有效的法律的束缚，而不能依据未来不确定的或未知的法律，这既是保障公民行为自由之必须，也是公权力（包括立法权、执法权、司法权等）行使遵循诚实信用原则和保护守法者信赖利益的需要。公民正是依据现行有效的法律明确自己的权利义务和行为界限，从而在法律允许的框架下享有广泛的自由。如果允许法律溯及既往，就将意味着公权力可以利用今天制定的法律对公民过去的行为追究法律责任，使得公民依据行为当时的法律完全合法的过去的行为在今天变成违法并被追究法律责任，也使得法律的提前预防机制变成了“事后算账”，那么公民的自由将彻底失去保障，公民将无法知晓什么可以做什么不可以做，现行有效法律的威严和国家公权力的公信力也会丧失殆尽。正因为此，法国学者贡斯当认为：“溯及既往是法律能做出的最邪恶的袭击，它意味着撕毁社会契约，毁灭社会有权要求个人服从的基础的条件……一个溯及既往的法律根本就不是法律。”[13]

§12.3 法不溯及既往原则的适用（一）

法不溯及既往是一项贯穿于立法和法律适用领域的原则，无论是立法机关的立法行为还是执法机关的执法行为，抑或司法机关的司法行为，均应遵循此项原则。

一 法不溯及既往原则在立法、执法和司法领域的适用

法律活动可以区分为立法活动和法律适用活动，法律适用活动又可以区分为执法活动和司法活动。法不溯及既往原则依据其适用的领域不同，也可以区分为在立法领域、执法领域和司法领域的适用。一般来说，立法领域存在溯及空间，执法和司法领域则不允许溯及。

（一）立法领域

法不溯及既往原则首先是适用于立法领域的原则。在立法时，立法者原则上不得规定将其新颁布的法律适用于该法生效之前的事件或行为。但立法领域的法不溯及既往原则并不是绝对的，在特定情况下，立法者可以明确规定将新法溯及适用于其生效之前发生的事件和行为，这便是法不溯及既往原则在立法领域的例外情形，也被称为立法溯及。所谓立法溯及，是指立法者在所制定的新法中直接规定该法适用于其生效之前的事件和行为。

对此，我国《立法法》（2015）第93条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这一规定全面确立了立法领域“以不溯及既往为原则，以有利溯及为补充”的规则。依据这一规定，作为例外的立法溯及，需要具备两个条件：一是立法明确作出规定；二是有利溯及，也即溯及适用的结果更加有利于保护公民、法人和其他组织的权益，例如依据新法，处罚更轻了，或者给予的利益更多了。这一规则适用于所有的立法活动，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等所有法律法规的制定。

此外，我国《刑法》（2017）第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这一规定在刑法适用领域确立了“以不溯及既往为原则，以有利溯及为例外”的规则，也被称为“从旧兼从轻”原则。不同于《立法法》（2015）的规定，这一规定调整的不是立法活动，而是刑事法律的适用活动，但它仍然是以立法的形式明确规定法的溯及力问题，因此也属于立法溯及。该条规定在具体适用上应把握如下要点：①行为发生于旧法生效期间，追诉时新法已经生效，对于那些在新法生效前已经追诉完毕并作出了生效判决的案件，维持其既判力，不得依据新法重新追诉；②对于发生于旧法生效期间的行为，原则上应当依据旧法的规定确定是否构成犯罪，以及如何定罪量刑；③如果依据旧法构成犯罪，但依据新法不构成犯罪，或者依据旧法的判处的刑事处罚比依据新法判处的刑事处罚要重，则应当依据新法予以裁判。

（二）执法领域

所谓执法溯及，是指执法者在执法活动中运用新法处理其生效之前的事件和行为。执法溯及以法律本身没有明文规定适用于其生效之前的事件和行为为前提，如果法律明文规定适用于以前的事项，执法机关执行该规定时，则不属于“执法”溯及既往，仍属“立法”溯及既往，因为这时的执法机关不过是执行一个“溯及既往”的规定而已。[14]通常认为，法不溯及既往原则不适用于执法领域，行政机关的执法活动必须以行为当时有效的法律为依据。因此，在法律本身没有明确规定可以溯及适用的情形下，执法者不可以将一项新生效的法律溯及适用于在此之前发生的事件或行为。

关于立法领域和执法领域的划分，人们通常认为，《立法法》（2015）规定的制定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等的行为，均属于立法行为。此外还包括《立法法》（2015）第45条规定的全国人民代表大会常务委员会的法律解释行为；第103条规定的中央军事委员会制定军事法规的行为，中央军事委员会各总部、军兵种、军区、中国人民武装警察部队制定军事规章的行为，也均属于立法行为。在此之外的其他规范性文件的制定行为，均属于有关部门在执行法律的过程中就具体事项作出的规定，应归属于执法行为。故此，“立法”之外的其他规范性文件的制定，如同其他执法行为一样，不适用《立法法》（2015）第93条的规定，不得作出溯及既往的规定。

（三）司法领域

法不溯及既往原则主要是一项法律适用原则。司法机关作出司法裁判和司法决定，本身就是司法机关适用法律的过程，因而，同样必须遵循法不溯及既往原则。这一点是明确的。复杂的恰恰在于司法解释问题。

从立法活动和法律适用活动的分类上看，司法活动毫无疑问属于法律适用活动，但司法解释又因其存在普遍性和重复性适用效力而和一般的具体法律适用行为存在差异，从而在一定程度上接近立法活动。那么，最高人民法院、最高人民检察院依据《立法法》（2015）第104条作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，这些法律解释在效力上能否溯及既往？

《立法法》（2015）第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款[15]规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”《最高人民法院关于司法解释工作的规定》[16]第五条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”因此，司法解释并不创造新的规则，只是针对具体法律条文的含义和适用问题予以进一步明确，增强其可操作性。司法解释的效力附随于被解释对象的效力，该解释生效的时间也通常与被解释对象生效的时间相同。因此，司法解释本身并不存在溯及既往的问题。例如，1997年的《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》[17]对“处刑较轻”问题予以解释，该司法解释是对《刑法》（1997）第12条“从旧兼从轻”规则适用的具体说明，虽然该司法解释具体适用的结果有可能导致“溯及既往”，但该“溯及既往”的法律效果是被解释对象——《刑法》（1997）第12条本身效力的体现，而非上述司法解释创设的效果。

二 法不溯及既往原则在实体法和程序法领域的适用

（一）实体法适用——“从旧兼从轻”

法不溯及既往原则更多时候是在实体法领域讨论。从各国立法规定来看，在实体法上规定法不溯及既往原则是普遍做法。

如上所述，我国在实体法领域，特别是刑法领域，是遵循“从旧兼从轻”规则。“从旧”是基本原则，也被称为“实体从旧”规则；“从新”是补充原则，是法律适用上的一种例外。比如认定当事人是否构成犯罪，当犯罪行为与处理时间正好是新旧法律的过渡，原则上适用旧的刑法规定；如果新的刑法规定使当事人定罪更轻的，适用新法规定。

（二）程序法适用——“从新兼从轻”

那么，程序法领域是否也遵循法不溯及既往原则呢？从立法上看，我国程序法并未对此予以明确规定，例如我国三大诉讼法均仅仅规定各自的生效日期，而无关于溯及力的明确规定。[18]那么，程序法的适用是否需要遵循该原则？例如，甲将乙打伤发生于2017年6月1日，2017年6月27日修改通过的《民事诉讼法》于2017年7月1日开始生效实施，2017年10月1日乙将甲诉至法院要求甲承担人身损害赔偿责任，法院在审理案件时是应该适用2017年修改之后的《民事诉讼法》还是应该适用修改之前的《民事诉讼法》呢？

一方面，考虑到法院的审判行为实际发生于2017年7月1日之后，自然应当适用该审判行为发生时生效的法律，也即修改之后的《民事诉讼法》；另一方面，由于侵害行为实际发生于2017年7月1日之前，甲在实施侵害行为时所能预期适用的程序规则应是当时有效的民事诉讼法，而非修改之后的民事诉讼法，从此角度看，又似乎应当适用修改之前的《民事诉讼法》。对此应如何处理，应当遵循以下两个规则。

一是“程序从新”——原则上适用新法。应当说，法不溯及既往原则作为一项一般性的法律原则，既适用于实体法也适用于程序法。但考虑到程序法主要是调整司法机关的司法活动的，原则上应以司法机关开展司法活动的时间为基准来确定适用的法律，此即“实体从旧、程序从新”规则。“程序从新”规则本质上属于法不溯及既往原则的运用，因为司法机关的司法活动发生时间为新法生效期间。而且，程序问题不涉及实体权利义务的分配，适用新法不会对当事人的实体权益配置产生影响；从法制进步角度看，新的程序规则也通常具有更加优化的流程安排和更加有利于保障公民权益。

二是“例外从旧”——旧法更有利于保护当事人则适用旧法。虽然通常来说，程序法的作用是帮助查明事实和适用法律，程序法规则的变动不会像实体法规则的变动那样对案件的结果产生直接或显著的影响。但程序法毕竟是实现实体法的保障，在一些情形下，程序规则的变动直接影响当事人的诉讼权利义务的同时，也会对诉讼的结果产生重大影响。例如对举证责任分配的变更，可能导致依据原有程序规则仅需要承担较轻举证责任的一方依据新的程序规则需要承担更重的举证责任，而这种较重的举证责任是其在行为发生之时进行证据收集和保存所始料未及的，在依据新的程序规则处理案件之时则可能会对其实体权利的保护产生较大影响。因此，如果新（例如诉讼发生时）旧（例如行为发生时）程序法涉及举证责任分配、期限等直接对当事人实体权利的保护产生决定性影响的程序规则的变更，而且这种规则的变更不利于对当事人权益的保护的，应当授予司法机关自由裁量权，其可酌情对该具体事项（举证责任分配、诉讼期限等）适用行为发生时而非诉讼发生时的规则，以避免新法的适用造成实质的不公正。这一适用规则也可以从另一个维度得到支撑，程序法规则和实体法规则有时并不是泾渭分明的，上述关于举证责任、期限等的规定，既可以说是程序法规则，也可以说是实体法规则，如果适用旧规则对当事人更有利，也应按照“存疑时有利于当事人”的原则作为实体法规则处理，从而针对该具体事项适用旧的规则。

§12.4 法不溯及既往原则的适用（二）

法不溯及既往原则适用于法律事件和法律行为，对于一般性的一次性或即时性行为，其适用规则并不复杂。但现实生活中的法律事件和法律行为具有多样性和复杂性，一些非即时性的法律事件和法律行为有可能跨越新旧法律的生效期间，违法行为发生时间和责任追究时间也存在时间间隔，这些都为法不溯及既往原则的适用带来了复杂性。结合该原则适用中的难点，有如下两个方面的问题值得深入探讨。

一 法不溯及既往原则在一次性行为和持续性行为中的分类适用

依据法律事件或行为发生以及存续的时间跨度之不同，可以将法律行为区分为一次性行为、连续性行为和持续性行为。法不溯及既往原则在三类行为的具体适用上存在一些差异。

（一）一次性行为——依据行为发生时点适用法律

一次性行为，也称即时性行为，是指行为的发生和结果的产生均持续时间很短，例如随地吐痰的行为、一次性辱骂行为、一次性打人行为、一次性逃税行为等，这样的行为发生时点和结束时点之间的时间间隔基本上可以忽略不计，对法律适用的时点不构成任何影响，不存在行为持续并跨越新旧法生效期间的问题。此类行为在法不溯及既往原则的适用上相对简单，按照该行为发生的时点作为法律适用的时点，适用当时有效的法律。

行政处罚类推适用“从旧兼从轻”规则。值得特别探讨的是行政处罚的法律适用时点问题。对于违法行为的处罚问题，还需要区分违法行为发生的时点和行政机关作出处罚行为的时点。除了少部分当时发现当时处罚的现场执法行为外，大量违法行为的处罚，与违法行为的发生之间存在相当长的时间间隔，如果违法行为发生于旧法生效期间，但行政机关作出行政处罚时旧法已经被废止，新法生效了，行政机关应该依据旧法还是新法作出处罚？按照法不溯及既往原则的基本要求，在行政机关对过去的违法行为作出处罚时，无论是对是否违法的判断，还是对处罚措施和幅度的决定，均应当依据行为发生时的法，而非责任追究时的法，此为“从旧”规则，也是一般性的规则。例外情形是，如果旧法规定的处罚更重，新法规定的处罚较轻，甚至是新法不再认为其是违法行为，如何适用法律？对于刑罚的适用，《刑法》（2017）第12条规定了“从旧兼从轻”规则，对于行政处罚，法律则未作出明确规定。笔者认为，在行政处罚领域，依据“举重以明轻”规则，也应当类推适用刑法上的“从旧兼从轻”规则。

（二）跨法类持续性行为——“旧从旧，新从新”与“从新兼从轻”

持续性行为，是指行为的发生或者结果的产生本身持续一段时间，或者行为导致的分裂状态持续一段时间。常见的持续性行为有如下几种类型。①一个行为从开始到结束需要持续一段时间，例如妇女妊娠行为，从受孕到小孩出生需要持续将近十个月；再例如房屋建设行为，从开始建设到建设完毕，可能持续半年甚至数年。②行为本身是持续进行的，例如非法拘禁行为，限制他人人身自由的行为一直处于持续状态。③一个行为可以划分为若干个阶段，若干阶段的行为共同构成一个完整的行为，例如一个完整的房屋买卖行为包括合同签订行为和房屋交付行为以及不动产变更登记行为。④行为的发生到行为结果的出现有比较长的时间间隔，例如制药公司生产的药品存在缺陷，患者服用当时没有不适反应，三年后才出现严重身体损害。⑤若干个同一性质的重复性行为在法律上被视为一个行为，例如，虐待老人行为，在长达一年的时间里通过各种行为虐待老人，虽然每一个行为都构成虐待，而且每一个行为本身具有独立性，但在追究法律责任时通常将这些虐待行为连贯起来当作一个整体性的虐待行为看待；再例如，性骚扰行为，虽然从第一次性骚扰开始就构成了一个独立且完整的性骚扰行为，如果后续还有重复性的持续的性骚扰行为，在法律责任追究时视同一个性骚扰行为，而非若干个行为。⑥行为导致的违法状态的持续，例如非法占地的行为，占地的具体行为（动作）虽然发生在一个时点，但该行为导致的非法占用土地的状态却一直持续；再例如没有取得规划许可证的违法建设行为，房屋建设行为本身可以持续一段时间，例如持续半年，房屋建成后房屋本身的违法状态也一直持续。对此，《最高人民法院函（关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示）》[19]规定：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”这意味着对于非法占地行为，只要非法占用的状态没有消灭，就视为违法行为一直持续，换言之，后续的非法占用的状态本身构成非法占地行为的组成部分。⑦法律关系的持续，例如劳动合同关系、婚姻关系，均属于持续性的法律关系。

与一次性行为（即时性行为）不同，持续性行为在法律适用时可能会出现“跨法”现象，也即行为的开始时点属于旧法生效期间，但行为的结束时点属于新法生效期间。换言之，一个行为在旧法生效期间就已经开始，在新法生效之后该行为仍处于继续状态。为了方便表述，本章称之为“跨法类持续性行为”。对于不涉及跨法的持续性行为，其法不溯及既往原则的适用同一次性行为并无区别。对于“跨法类持续性行为”，则涉及是适用行为开始时点的旧法，还是适用行为结束时点的新法的问题。

对此，美国法立法和学说认为：法律应自公布之日起，或是在公布后经过一定期间起生效，如果法律明确规定其效力溯及延伸至过去时间，便是法律溯及既往，且是强度溯及（strongly retroactive）；如果新法对于生效时仍在进行、尚未终结的事件或行为发生面向未来的效力，则是弱度溯及（weakly retroactive）。[20]法律的强度溯及除有利溯及外，公然影响公民的既得权利，原则上应予以禁止，但是若基于更重要的公益可以例外，且应尽量避免对私益的损害；法律的弱度溯及往往为新旧秩序更迭的附随产物，原则应予以许可，但是应尽量减少对私益的损害。[21]换言之，在美国法上，对于跨法类持续性行为，原则上允许适用新法，但应尽量减少对私益的损害。

我国立法和学说上并没有就此问题建立统一的规则，司法解释对个别问题有一些零星的规定。结合我国具体情况，遵循法不溯及既往原则的实质精神，以更有利于保护公民自由和权益为出发点，本文提出如下适用规则。

1.分段适用规则——“旧从旧，新从新”

如果跨法类持续性行为可以划分成不同的阶段，各阶段分别发生于旧法和新法生效期间，而且具备分段适用法律的条件，则分段适用法律，对新法施行前已经发生的行为的法律效果，仍然维持其效力，不因新法而改变，对于新法施行后将来发生的法律效果，则应适用新法的规定。

例如，劳动合同是持续性合同，该合同效力的持续期横跨旧法和新法生效期，因劳动合同产生的纠纷如何适用法律？对此，《劳动合同法》（2012）第97条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”依据该条第1款的规定，在续订劳动合同的次数计算上，自新法施行后开始计算，也即新法施行前的劳动合同订立次数不适用新法第14条的规定，这实际上是以新法生效时间对持续性的劳动合同关系做了一个阶段的区分。依据该条第3款的规定，在劳动合同解除或者终止时经济补偿的年限计算上，同样也从新法实施时间开始计算，也即新法实施前劳动关系存续的时间不纳入计算范围，这实际上也是以新法生效时间为基准点将一个持续性的劳动合同关系区分为两个阶段。再如婚姻关系中的结婚和离婚行为分别发生于旧法生效期和新法生效期，则结婚适用旧婚姻法，离婚适用新婚姻法。甲和乙于1993年结婚，后于2003年离婚，对于其结婚行为的效力判定，应依据1993年结婚之时生效的婚姻法，也即1980年的《婚姻法》；对于其离婚行为的法律效力和后果，则应依据2003年离婚之时生效的《婚姻法》，也即2001年修改并生效的《婚姻法》的规定。此种法律适用方法是法不溯及既往原则的典型体现。

2.“从新兼从轻”规则——原则上适用新法，旧法处罚更轻的则适用旧法

如果跨法类持续性行为本身是一个整体，不具备划分成不同的阶段而分段适用法律的条件，又该如何适用法律？笔者认为，原则上应当适用新法。这主要是因为，整体上看立法是进步的，新法一般会比旧法更加科学，或者是新法对法律责任的配置更为科学，或者是新法填补了旧法的空白，或者是新法弥补了旧法的漏洞，总之，一般来说，新法更有利于维护社会秩序和保护公民权益，适用新法能更好地实现法的价值目标。故此，对跨法类持续性行为统一适用新法比统一适用旧法更加具有正义性。

例如，2009年12月26日颁布的《侵权责任法》自2010年7月1日起施行，在2010年7月1日之前发生的侵权行为适用当时有效的法律——《民法通则》（1986）。但考虑到实践中侵权行为的发生时间和损害后果的发生时间可能存在时间间隔，如果侵权行为发生于2010年7月1日之前，侵权结果的产生则发生于2010年7月1日之后，是适用《民法通则》，还是适用《侵权责任法》？对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号，最高人民法院于2010年6月30日发布，自2010年7月1日起施行）规定：“一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”对于上述规定中的“一”，是法不溯及既往原则适用的典型场景，对于上述规定中的“二”，则涉及跨法类持续性行为的法律适用问题。依据该司法解释的规定，虽然侵权行为发生于新法实施前，但损害后果发生于新法实施后的，仍然适用新法而非旧法。此处实则是将侵权行为与侵权行为导致的损害后果整体上视为一个不可分割的行为，并以损害后果的发生时间作为法律适用的基准时间，这是因为侵权责任的承担本身既需要加害行为也需要有损害后果，在构成要件上是不可分割的整体。这一法律适用的结果，从加害人实施加害行为的角度看，实则是溯及既往了，但从受害人遭受损害后果的角度看，则没有溯及既往。其背后假定是，新法对侵权责任的配置比旧法要更科学，故此适用新法具有正义性。

作为“原则上从新”的例外情况，如果是对跨法类持续性行为追究刑事责任或者行政责任，而且该行为不具备分段适用法律的条件，虽然原则上应当统一适用新法，但如果旧法的处罚更轻的，则从更加有利于保护公民权益出发，应适用旧法。此为“处罚从轻规则”。

综上，对于跨法类持续性行为，具备分段适用条件的，遵循“旧从旧，新从新”规则分段适用法律；对于不具备分段适用条件的，遵循“从新兼从轻”规则适用法律。

二 基于重大公共利益而不利溯及的补偿问题

同大部分法律原则一样，法不溯及既往原则并非绝对的，在例外情况下是允许溯及既往的。一些国家在规定法不溯及既往原则的同时，也为例外情形留有余地。例如，德国法理论认为，法不溯及既往原则的理论基础主要是基于保护当事人的信赖利益，但如果在一些特定情形下新法溯及既往并不会损害社会主体的信赖利益，则有允许溯及既往的适用空间。对此，德国宪法法院在对法律文件进行合宪性审查的过程中针对是否构成值得保护的“信赖利益”形成了系统的审查标准，并具体阐释了人民缺乏值得保护的信赖利益而允许行政法律法规溯及既往的五种情形：①人民对某项法律的溯及效力具有可预见性；②原法律状态本身混乱，不明确或违反体系；③旧法本身是无效的法律；④基于重大公益的考虑而赋予某项法律溯及效力（此时人民的信赖利益保护退居次位）；⑤具有溯及效力的法律只对人民造成轻微的损害或根本不生损害。[22]

如前所述，我国立法也对例外溯及的情形有所规定。在立法上，我国《立法法》（2015）第93条规定了“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的例外情形，使得立法者可以本着更好保护社会主体利益的原则而制定溯及既往的法律。在法律适用上，我国《刑法》（2017）第12条对“从旧兼从轻”的法律适用原则作出了明确规定；我国行政法和民法则没有就该原则的法律适用以及例外情形作出集中统一的规定。

但值得探讨的是，我国《立法法》（2015）第93条规定的允许溯及既往的情形，明确限定为“有利溯及”，也即是“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”。但法律规范可能影响的主体是多方面的，可能存在不同的利益主体，一条法律规范溯及既往，可能有利于更好维护社会公共利益，也有可能给相关的信赖利益主体的利益造成损害，这种情形是否符合《立法法》（2015）第93条规定的“有利溯及”？一般来说，《立法法》（2015）第93条规定的“有利溯及”应当是指对直接的利害关系人属于“有利溯及”，而无须考虑更宏观更抽象的社会公共利益。但如果一条法律规范的溯及既往，可以更好实现社会的公共利益，但却会对直接的利害关系人的利益造成损害，是否符合《立法法》（2015）第93条的规定？立法能否作出此等溯及既往的规定？如果对该条规定采取狭义理解，则不能包括后一种情形，从而使得即便是出于重大公共利益，但如果对直接利害关系人造成损害的，立法也不得作出溯及既往的规定。

笔者认为，法的溯及力应当是一个价值取向问题，溯及或不溯及，都要服务于公民权利的保护，服务于法治的完善。禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由，然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。[23]因此，只要符合更好保护公民权利的价值取向，法律在特殊情形下允许有溯及力也是正义的。总体上看，我国《立法法》第12条的规定似乎过分刚性，没有为“基于重大公共利益情形下溯及既往”留下空间。结合国际惯例和我国现实生活需要，应允许在特定情况下基于重大公共利益的需要而使一些法规溯及既往，但为了平衡好“实现公共利益和保障社会主体信赖利益”之间的关系，应当采取必要的补救措施（例如适当修正过渡期或者补偿等）。例如，有学者对土壤污染治理责任规则的溯及适用问题提出如下观点：“如果土壤污染由过去的活动造成，污染发生于法律实施前，而污染状态持续至法律实施后，追究新法生效前的污染者或其他潜在责任者的污染土壤治理或修复责任，就会构成新法的真正、不利、强式溯及。土壤污染治理公共利益的重大性、紧迫性使得这种溯及具有正当性。但是，为了防止全面溯及过于严苛，损害责任者基于对原法律秩序的信赖而产生的利益，并防止人们对法产生反感，进而增加执法和司法成本，有必要设定一些缓冲机制，以寻求法的安定性和社会变动性之间的巧妙平衡。”[24]我们对此深表赞同。

综上，笔者认为，我国在全面确立法不溯及既往法治原则的同时，也应当建立基于重大公共利益而不利溯及的补偿制度，结合我国具体情况，具体规则如下：①无论是在刑法还是在行政法和民法领域，均应当以法不溯及既往为其基本原则；②作为例外的溯及，以更有利于保护公民权益为价值取向，而不得作出不利溯及，我国《刑法》对有利溯及作出了明确规定，对于行政处罚和其他侵益性行政行为，虽然法律没有明确规定，也应当类比适用刑法的“从旧兼从轻”规则，这是更好保护行政相对人权益的需要；③特殊情况下基于重大公益的考虑而需要赋予某项法律溯及效力的，即便对直接的利害关系人而言属于不利溯及，也可以溯及既往，但如果因此而损害当事人受到法律保护的信赖利益的，依据法治原则要给予适当补偿。

§12.5 疑难问题与未来展望

尽管法不溯及既往原则被确定为法治国家的一项基本法治原则，但各国学者对法的例外溯及力问题的讨论也一直存在。

法不溯及既往源于法的公开性、安定性、可预期性等要求，并具有限制公权力滥用、保护公民自由和权利的价值。但社会生活是复杂的，法的价值功能也是多元的，法不溯及既往原则一旦被绝对化，也会背离法治的价值。因为，一方面，社会是不断向前发展的，法的安定性不断遭遇社会发展带来的新形势和新需求的挑战，从某种意义上说，一部法律制定出来的那一天，就是该法律滞后于现实生活的一天；另一方面，公权力与私权利是一对矛盾统一体，公权力过分膨胀就会侵害私权利，但公权力过弱也会影响社会公共利益实现并进而影响对私权利之保障程度，这意味着保障公民权利与公权力有效行使之间也往往存在张力。

一般来说，法不溯及既往原则在形式法治和实质法治的偏向上更加偏向形式法治，在一些例外的情况下，为了实现更高层面的法的精神和价值，法的溯及既往反倒成为可以被接受的做法。例如，在二战临近结束时举行的纽伦堡审判中，能否“溯及既往”就是当时国际法庭审判时遭遇的最突出的法律难题。因为如果是按照纳粹时期的法律，被审判者的许多行为是不能够被定罪的，但这一结果显然无法为社会公众的良知所接受，也无法顺应建立世界新秩序的要求。在法律和道义的两难选择间，法庭通过对法律进行扩大性解释的方法解决了这个困境。从法律适用结果看，实则是法的适用在特殊情形下的“溯及既往”。

事实上，法不溯及既往原则之适用要实现实质正义，需要以“良法”为前提，也即所有的法本身都是良法，不仅符合实质正义的要求，而且能随着社会生活的变化及时调整。但社会生活和立法活动本身很复杂，这样的理想状态只能是幻想。

在我国法治实践中，例如在一些“严打”活动中，也存在将新颁布的规则溯及适用于之前的“违法犯罪”行为的情形，尽管对这些“严打”活动的法治评价存在不同观点，但不容忽视的是，考虑到我国法治基础比较薄弱，一些情形下的“溯及适用”也确实起到了填补过去的法律漏洞、促进实质正义的功能。当然，如何确立此种“溯及适用”的边界，防止其被滥用从而破坏法的基本价值，也是需要进一步研究的课题。在司法活动中，尤其是面对疑难案件的审判，当具体的法律规则供给缺失或者存在明显漏洞时，法官往往需要依据更高层面的法的原则乃至法的精神作出裁判，这一裁判过程也会涉及“法官造法”以及所造之“法”的溯及适用问题。尽管我国作为成文法国家，不承认“法官造法”，但法官运用法的原则和精神解释法律、填补法律漏洞的过程，实质上就是创造新的具体法律规则的过程，而这些具体的法律规则是行为人行为之时所不存在的，是由法官在审判之时才“创造”出来的，从规则适用效果看，实际上是法官将新创造出来的具体规则溯及适用于之前的行为。这种“溯及适用”在审判机关对疑难案件的审判中是普遍存在的，也是不可或缺的，否则对疑难案件的审理将陷入“瘫痪”。但由于这一过程赋予了法官依据法的原则和精神“选择”甚至“创造”具体法律规则的权力，以及将这些规则“溯及适用”的权力，这样一种权力如果过度扩张或者被滥用，将导致一些法律规则在审判中被“架空”并侵害法的可预期性价值，从而背离法治的要求。

总之，法不溯及既往原则作为一项基本的法治原则，已经为我国包括《立法法》等在内的法律所全面确立，在立法、执法、司法活动中全面贯彻这一原则，是我国建设法治国家的基本要求。面对其适用中的疑难复杂问题，以及特殊情形下的例外问题，需要进一步研究并总结规律，在普遍遵循该原则的前提下，进一步明确该原则适用之例外情形的边界，处理好公权有效实现与私权有力保障的关系。

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[1] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第240页。

[2] 张书豪：《论“法不溯及既往”作为立法原则的法哲学基础》，《西南农业大学学报》（社会科学版）2012年第2期。

[3] 胡建淼主编：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版，第346页。

[4] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版时2001年版，第531、532页。

[5] 李岸南：《浅析法不溯及既往原则》，《法制与社会》2010年第3期。

[6] 李岸南：《浅析法不溯及既往原则》，《法制与社会》2010年第3期。

[7] 李岸南：《浅析法不溯及既往原则》，《法制与社会》2010年第3期。

[8] 胡建淼主编：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版，第346—347页。

[9] 胡建淼主编：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版，第347页。

[10] 张书豪：《论“法不溯及既往”作为立法原则的法哲学基础》，《西南农业大学学报》（社会科学版）2012年第2期。

[11] [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第83页。

[12] 李岸南：《浅析法不溯及既往原则》，《法制与社会》2010年第3期。

[13] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第466页。

[14] 胡建淼：《关于理解与掌握“法不溯及既往”原则中应注意的几个理论与实践问题》，《法学》2001年第12期。

[15] 《立法法》（2015）第45条第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”

[16] 法发〔2007〕12号，2006年12月11日经最高人民法院审判委员会第1408次会议通过，自2007年4月1日起施行。

[17] 法释〔1997〕12号，最高人民法院审判委员会第952次会议通过，自1998年1月13日公布起施行。

[18] 胡建淼主编：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版，第353页。

[19] 〔1997〕法行字第6号，最高人民法院于1998年5月4日发布，自1998年5月4日起施行。

[20] 闻海：《论溯及征税》，载《润物无声：财税法治与财政法教学》，法律出版社2005年版，第296页。

[21] 闻海：《论溯及征税》，载《润物无声：财税法治与财政法教学》，法律出版社2005年版，第298页。

[22] 胡建淼主编：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版，第355页。

[23] 朱力宇、孙晓红：《论法的溯及力的若干问题——关于法律不溯及既往的争议、实践、反思与主张》，《河南省政府管理干部学院学报》2008年第1期。

[24] 王欢欢：《土壤污染治理责任溯及力研究》，《现代法学》2017年第4期。