“广东人肉搜索第一案”再解读

——以侵犯公民个人信息罪视角展开

江海洋

一 问题之提出

广东省陆丰市人民法院经公开审理查明：被告人蔡某某因怀疑徐某利用试衣服的机会，偷了其服装店的一件衣服，因此将徐某在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后上传到微博，并以求网友以“人肉搜索”等方式，对徐某进行侮辱。之后，徐某因不堪受辱而自杀。案件发生后双方达成和解协议，被害人父母出具谅解书，请求对蔡某某从轻处罚。法院认为，被告人因怀疑被害人偷其店内的一件衣服，于是将被害人在其店中视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕上传至微博，公然进行侮辱，造成被害人因不堪受辱而自杀，情节严重，其行为构成侮辱罪。法院依照《刑法》第246条之规定，以侮辱罪判处被告人蔡某某有期徒刑一年。一审宣判后，被告人不服，向中院上诉，上诉理由主要为以下几点：其发微博的行为不构成犯罪而只是属于正常寻人；其发微博的行为与徐某自杀之间因果关系没有足够证据证明。中院认为上诉人的行为构成侮辱罪，上诉人利用网络侮辱他人造成的影响大，范围广，并造成了被害人死亡的严重后果，属于严重危害社会秩序。因此裁定驳回上诉，维持原判。[1]

本案为“广东人肉搜索第一案”，当时主要的争议为是否构成侮辱罪。但是随着《刑法修正案（九）》的颁布实施，对此案又需要从另一个视角进行解读。《刑法修正案（九）》以“侵犯公民个人信息罪”取代原来的“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”两个罪名，进一步扩大了刑法对公民个人信息的保护范围与力度。2017年5月最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）颁布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》对侵犯公民个人信息罪又进一步作了细化规定。根据《刑法》以及《解释》的规定，本案是否构成侵犯公民个人信息罪涉及3点争议：其一，“视频截图”是否为个人信息？其二，上传“视频截图”到微博是否为“提供”个人信息？其三，因被害人自杀，行为人是否符合侵犯公民个人信息罪“情节特别严重”的情形？

二 “个人信息”内涵解读

工业和信息化部制定的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》（以下简称《个人信息保护指南》）将“个人信息”定义为“可为信息系统所处理、与特定自然人相关、能够单独或通过与其他信息结合识别该特定自然人的计算机数据，个人信息可以分为个人敏感信息和个人一般信息”。同时，我国“两高”最新颁布的《解释》将“个人信息”界定为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括身份证件号码、姓名、住址、通信通讯联系方式、账号密码、财产状况、行踪轨迹等”。由此可以看出，《个人信息保护指南》与《解释》都认为“个人信息”的核心即是“识别性”，“识别性”又可分为“直接识别”与“间接识别”。可以说这种规定与当今世界其他国家和地区对“个人信息”的内涵界定是一致的。

（一）“个人”内涵简析

个人信息之个人应仅限于现生存的自然人，换言之，已经死亡者的个人信息原则上不属于个人信息，因为只有生存之自然人方有隐私权受侵害之恐惧情绪及个人对个人信息之自主决定权。关于个人的定义，有以下特点：

首先，自然人除本国自然人外，原则上应包括外国人在内，因为保护个人信息之自决权并非参政权或受益性质的权利，故没有排除外国人适用的理由。其次，已死亡者的个人信息虽原则上不属于个人信息，但并非完全不受保护。部分死亡者的个人信息可能涉及现生存的自然人，例如死亡者具有特定的遗传疾病，此一信息表示死者现生存的亲属也有患相同疾病的可能或具有特定致病基因，在此情形下，虽然该信息属于死亡者的咨询，但因其与现生存的特定自然人有关，故仍可能属于个人信息的范围。再次，关于尚未出生胎儿的信息，例如有关胎儿的基因检测信息等，是否属于个人信息，这仍需回归到民法上胎儿的地位。最后，虽然个人信息以自然人的信息为限，故有关法人的信息，原则上不属于个人信息，但是，如果法人的信息中可能有包括自然人信息的情形，例如A公司的贷款信息，虽属于法人信息，但其中如有涉及A公司自然人董事或员工的信息，则该信息仍可归为个人信息。

（二）“信息”内涵简析

何为信息，《解释》中并未加以定义，信息并不限定于以电子方式记录的，其他以非电子方式记录的信息也属于个人信息。因此不论信息的性质、内容或储存与处理形式，只要其具有“识别性”，则均可归为个人信息。从《解释》对“个人信息”的界定可以发现，无论是客观事实的信息，还是具有主观评价性质的信息，都属于个人信息的范畴。另外，信息需要与现生存的自然人有关，即具有关联性，在一般情况下，这种关联性并不存在问题，例如健康检查、前科记录明显与某自然人有关。然而并非所有案件中关联性都是明显直接，有可能需要透过解释才能加以确认，例如某房屋的成交价500万，由于此信息关于特定物体之信息，因此该信息是否符合关联性要件，恐怕不能一概而论。如果此一信息只是纯粹用于反映房屋所处地段一般房屋的价值，则不符合关联性的要求；反之，如上述信息是用于评定该屋主所负担的赋税，则其即与屋主具有一定的关联性，而可能归入个人信息的范畴。

欧盟信息保护工作小组提出考虑信息“内容”“使用目的”或“可能影响”等因素来判断信息（信息）之关联性之有无。[2]详言之，许多信息从内容上观察即明显与某自然人有关（至于该人是否可识别，则是另外一回事），例如上述健康检查、前科记录。至于其他无法立即从内容确认其关联性的信息，尤其是有关物的信息，则可以进一步考虑该信息的使用目的，例如上述房价信息的例子。最后，即便信息的内容及通常使用目的均与自然人无关，但若该信息对某自然人的权益可能造成一定影响，则仍符合关联性的要件。例如租车公司在公司所属的每辆车上都装上了卫星定位装置，收集、记录每辆车即时的位置信息，以便就近、迅速派遣车辆服务叫车的乘客。就内容而言，该信息是与物有关，就使用该信息的目的而论，主要也是用于提升服务效率、增加公司竞争力，但由于该信息将来也可能被用于监控特定车辆驾驶的行为（是否绕路、是否遵守限速、确认驾驶的行踪等），对于驾驶者的权益可能产生影响，因此仍属于关于自然人的信息。[3] 上述内容、目的、可能影响的判断各自独立，只要具备其中一项即符合关联性的要求。此外，即使是同一信息，如分别从其内容、使用目的或可能影响角度观察，也可能与不同人产生关联性，例如A的医疗检查报告，从内容观察，当然与A有关；如该报告的目的是治疗B的疾病，则从目的观察，则与B相关；最后，如该报告可能对A的亲属C产生一定的影响，则自可能影响的角度而言，该报告与C也具有一定的关联性。[4]

可归入个人信息范畴的信息除了须是关于某活着的自然人的信息，最重要的是该自然人必须能以直接或间接方式加以识别。所谓“识别”，即指可以与群体中其他人区别的特定人而言。直接方式识别一般异议不是很大，有异议的多是间接方式识别。中国台湾地区的“个人信息保护法”细则规定，“通过信息可间接方式识别特定个人是指仅凭该信息不能识别，须与其他信息对照、组合、联结等，才能识别该特定个人。但是查询困难、需要耗费过巨或耗时过久始能特定者，不在此限”。换言之，某项信息本身虽无法直接识别特定个人（如未指名道姓），但是透过其他辅助信息，仍可以区别、辨认特定个人者，仍属可识别信息，例如上述卫星定位出租车位置记录，仅此一信息并不能识别特定个人，但个别车辆如有专属的驾驶，则只要将此两个信息对照、连结，则该位置记录即成为间接识别信息。关于何种信息属于得以间接方式识别特定个人，关键在于对信息是否可能与其他信息对照、组合、连结的判断。欧盟信息保护小组建议在判断是否具有间接识别性时，必须综合考量以下因素：查询所花费的成本、该信息（信息）使用的目的、该信息（信息）处理的方式、信息管理者预期的利益、所涉及个人利益等。

因此，无论从司法解释还是学理上，将“截图视频”归为“个人信息”应不存在任何争议。

三 “提供”个人信息行为界定

《解释》第3条规定：“向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’。”因此侵犯公民个人信息罪之“提供”行为既包括向特定人提供公民个人信息，也包括通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的情况。也就是说，“提供”既可以是特定的对象，也可以是不特定的对象。之所以这样解释，主要是出于行为的法益侵害性，因为一般认为既然向特定行为人提供公民个人信息属于“提供”，那么通过网络或者其他途径向不特定多数人提供公民个人信息的行为基于“举轻明重”的法理，更应定义为“提供”。

这种将“提供”解释为既可以向特定人也可以向不特定人，自然是没有语义上的问题。将“通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息”解释为“提供”，从而将“人肉搜索”这种现象纳入侵犯公民个人信息罪。“人肉搜索”固然是侵犯了他人的包含隐私权在内的个人信息权，然而是否需要刑法对“人肉搜索”进行干预实际上还存在争议。正如有学者所言，“人肉搜索”在中国的兴起具有一定的必然性。目前中国社会正处于历史的转型期，某种程度上尚未完成建构实体化的公民社会与政府结构，这就造成原本应由这两个部分承担的社会动员或社会行动功能，在现阶段性被压缩在网络之中。因为目前法律很难支持传统的结社、言论、游行示威自由等基本权利，网络在某种程度上已经成为社会成员活动的主要载体，社会成员在网络中可以组织社会成员讨论、分享公共信息，甚至单纯宣泄公众情绪。[5]“人肉搜索”在当今社会并不只是呈现负面价值，其也是公民参与社会治理的一种方式、是公民对监督违反规范行为的一种方式、也是公民言论自由的一种方式。

《刑法修正案（九）》出台前，本罪规定的“出售与非法提供”，修法之后删除了“提供”前的“非法”，这并不意味着“提供”行为一旦符合“情节严重”即一律构成侵犯公民个人信息罪。这只是表示“出售”与“提供”处于同一层级，“出售”与“提供”一样，并不一定就是不法，也可能具有阻却不法的事由。但是这并没有降低对法益的保护程度，因为“违反法律相关规定”只是起提示司法者注意是否具有不法阻却事由存在的作用，[6]并不需要控方证明行为人具体违反哪一条法律，因为“提供或出售他人信息”这种行为并不具有价值无涉的中立性，这种行为明显属于侵犯公民个人信息权而一般为社会规范所禁止的行为，只要“提供或者出售”的行为达到情节严重的标准且没有不法或有责阻却事由，则一律认定为构成侵犯公民个人信息罪。但是，大数据时代，数据已经成为一个国家的重大基础性战略资源，正引领着新一代科技创新，包括个人信息在内的数据，只有通过流动、共享甚至交易才能够实现集聚效应与规模效益，才能发挥这些数据的社会价值、经济价值。因此，《刑法》也不能一刀切地保护个人信息，必须在个人信息保护与发展大数据之间实现一个微妙的平衡，利益衡量无处不在，即使行为人实施了“提供或者出售”个人信息的行为，只要其可以找到不法阻却事由或者有责阻却事由，那么行为人则不构成侵犯公民个人信息罪。

“出售”与“提供”个人信息行为的不法阻却事由、有责阻却事由和其他侵犯人身犯罪的行为并没有什么大的区别，唯一的区别可能就是在被害人同意阻却构成要件符合性时，如果行为人“出售”或者“提供”个人信息的行为已经达到危害公共秩序甚至危害国家安全时，即使行为人已经取得了每个信息提供者的同意，也仍旧构成侵犯公民个人信息罪，这是由本罪的超个人法益决定的。[7]“出售”与“提供”个人信息具有不法阻却事由，并不会在实务给控方带来过重的负担，由于构成要件该当性具有违法性和有责性的推定机能，所有控方只要证明行为人的行为符合构成要件该当性并达到超出合理怀疑的程度即可，由此就可推定被告人的行为具有违法性。如果行为人认为其具有不法阻却事由，那么他则必须承担构成要件阻却事由或违法性阻却事由（如义务冲突）的证明责任，当然证明标准不需要达到优势证据的程度，只要让人产生合理怀疑即可。行为人认为其具有责任阻却事由，则需要负担提出责任阻却事由的责任及优势证据的说服责任。[8]

因此，“提供”行为虽然本身有侵犯公民个人信息自决权之嫌，但是在当今大数据时代，包括个人信息在内的数据流动与共享是一个无法阻挡的趋势，而且网络时代公民言论自由的实现也在某种程度上不可避免地会与“提供”个人信息的行为相贴合。因此，即使有“提供”个人信息的行为且符合“情节严重”的要求，但是只要存在违法阻却事由或者责任阻却事由，如当事人同意，仍不会构成侵犯公民个人信息罪。回归到本案，蔡某某只是因怀疑徐某偷衣服，就在微博上上传“视频截图”并称对方为小偷，显而易见本案中行为人并不具有违法阻却事由或责任阻却事由。因单纯怀疑他人盗窃自己的财物，可以采取的手段有很多，特别是在有视频截图的情况下，报警要求司法机关处理是最合适的一种手段。

四 上传“视屏截图”是否属于“情节特别严重”

《解释》第5条第2款第1项规定，实施前款规定的行为（即符合“情节严重”要求时），造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的，则构成“情节特别严重”。那么，本案需要厘清几个问题，首先就是将“视频截图”上传到微博符合“情节严重”的情形吗？其次若上传行为不属于“情节严重”，那么是否可以直接构成“情节特别严重”？即上传“截图视频”，随后被害人自杀是否属于“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果”？

（一）上传“视频截图”是否属于“情节严重”

《解释》第5条第1款中规定了10种情节严重的情形，根据本案情况，明显不属于前9项规定的情形。首先上传“截图视频”虽然有解释为“行踪轨迹”的可能，但是本案中并未出现“截图视频”被他人用于犯罪的情形。其次，本案中上传“截图视频”的行为也不属知道或应当知道他人利用个人信息实施犯罪而提供的情形。再次，上传一条“截图视频”也很难解释为几十条或者几百条个人信息，因此也不符合“情节严重”的数量要求。复次，本案中明显没有违法所得，因此也不符合该条规定。最后，根据案情并不能判定行为是否曾因侵犯公民个人信息受过处罚，因此该项亦不能适用。

那么是否可能构成第10项“其他情节严重的情形”？“其他情节严重的情形”作为兜底条款，应严格遵循兜底条款的解释规则，[9]即遵守同类解释规则。[10]就本案来看，结合《解释》第5条第1款前9项的规定，可以发现，本案中单纯上传“视频截图”解释为“其他严重情节”并不符合“情节严重”规定侵犯信息“数量”“非法数额”等条款的同类规则。

（二）上传行为不属于“情节严重”，可否直接构成“情节特别严重”？

在不符合基本情节的情况下，是否可以直接适用加重情节？在回答这个问题之前，需要厘清加重构成要件与量刑规制的区别。有学者认为，刑法分则条文单纯以情节严重或情节特别严重、情节特别恶劣以及数量（数额）特别巨大、违法所得数额巨大、多次、首要分子、犯罪行为滋生之物数量巨大为升格条件时，只能被视为量刑规则。[11]但是在我国“情节特别严重”作为一种整体评价，司法解释往往会将“情节特别严重”的情节具体化，随着“情节特别严重”被司法解释具体化，“情节特别严重”的整体综合评价也就变成部分事实的符合性判断，面对这些被司法解释具体化的情节，则需要结合相应的标准逐一重新判断是加重构成要件还是量刑规则。[12]

区分加重构成要件还是量刑规则，学界目前主要有两种学说，即定型性标准说、违法性标准说。[13]张明楷教授主张定型性标准说，认为加重构成要件与量刑规则区分标准是相对于基本构成要件来说，基本行为类型是否因升格条件而发生变化，若发生了变化，则为加重构成要件（加重犯），没有发生变化的话，则是单纯的量刑规则。[14]柏浪涛教授从实质的视角出发采违法性标准说，法定刑升格条件分为真正的不法加重要素与表面的不法加重要素，前者为加重构成要件，后者属于单纯的量刑规则，至于真正的不法要素是指为构成要件行为的违法性提供了实质根据的要素，只要可以证明若缺少这些要素，则必定就不会侵害构成要件所保护的法益，那么这些要素是违法性不可缺少的要素。[15]另外，还有学者在量刑规则与加重构成要件之外，将部分情节细分为罪量加重构成要件，认为典型的量刑规则为不具备违法推定机能、不是故意认识内容的首要分子、违法所得等升格条件；典型的（罪体）加重构成要素为具有故意规制、犯罪个别化与违法性推定3大机能的时间地点、行为方式、加重结果等升格条件；罪量加重构成要素为多次、数额巨大等升格条件，这些“情节”仅表征违法程度，但是却不体现行为类型的变异，其虽然属于故意的认识内容，但却不具有个别化机能，因此既不属于典型的加重构成要素，也不属于非典型的量刑规则。[16]

针对“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的”，学界基本没有争议的认为该款属于加重构成。因为具有此种情节不仅改变了侵犯公民个人信息罪的行为类型，而且也在基本构成要件的基础上独立的增加了不法含量，无论是定型性标准说还是违法性标准说都认为该情节为加重构成要件，故这该项情节具有未遂状态、必须为行为人主观所认识。那么本案中由于行为人上传“截图视频”导致被害人自杀死亡是否可归为《解释》第5条第2款第1项“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的”？答案应该是肯定的。因为即使将被害人自杀认定为造成被害人死亡存在争议，但是根据同质性解释原理，被害人自杀与“精神失常”相比，归入“等严重后果”应该是不存在争议的。存在争议的应该是，行为人的行为是否与被害人自杀有因果关系、被害人自杀的结果是否可归责于行为人的行为。当然在分析这个争议前，必须回答的一个问题就是“行为不满足基本犯罪构成中的情节要件而满足加重构成的情形下，是否能够直接适用加重犯罪构成进行定罪量刑？”

1.基本犯未遂而满足加重构成判定

在行为人侵犯公民个人信息的行为不满足基本犯情节时，是否可以直接适用加重构成进行定罪量刑？行为不满足基本犯情节，但是行为构成基本犯的未遂应没有疑问。学界目前普遍对未遂采取实质说，就本案而言，行为人上传“截图视频”对侵犯公民个人信息罪所保护的法益具有侵害的危险很容易得出结论。问题的关键在于基本犯未遂，结果加重犯既遂该如何处理。[17]不同的理论会有不同的论证思路。定型性标准说认为，不仅故意的基本犯存在未遂犯的情况，未遂也存在于故意的加重犯之中。当行为人的行为符合加重犯罪构成之行为类型，即使没有发生既遂结果，也成立加重犯之未遂。对行为人之行为的处断应适用加重法定刑，同时考虑总则未遂犯的规定。[18]罪量加重构成说借鉴改造德国的区别理论思路，认为虽然基础犯罪部分未遂，但已经造成加重结果，这时是否能以结果加重未遂犯处断，并没有统一的答案，需要分情况讨论之，即需要根据刑法分则关于个别的结果加重犯之规定进行分别判断。如果刑法分则是基于基础犯罪行为本身的危险性，对某一结果加重犯规定加重处罚，则即使基础犯罪未遂，仍应以结果加重犯的未遂犯处断；如果刑法分则是因基础犯罪结果的危险性而对某一结果加重犯规定加重刑罚，则因基础犯罪未遂，此时已丧失加重之根据，固不得再以结果加重犯之未遂犯处断。[19]违法类型说则认为罪量加重构成说在依德国的区别理论进行论证时存在前提事实的错误。德国刑法中所谓区别理论指向的是对加重结果持过失的结果加重犯，此种情况在德国刑法理论中被称为“结果加重的未遂”。另一方面，对加重结果持故意的结果加重犯，若此加重结果没有发生，则可以结果加重犯之未遂处断。此种情形被德国刑法理论界称为“未遂的结果加重”。例如德国刑法在基本的故意伤害罪基础上规定了故意重伤的结果加重犯。假设甲想刺瞎乙的双眼却未遂，一般会认为此种行为构成故意重伤罪的未遂，应适用故意重伤罪的法定刑，同时适用刑法总则未遂之规定。[20]

依据刑法理论，就本案而言，行为人对上传“截图视频”造成被害人自杀死亡的加重结果是持故意还是过失仍需要分析。若行为人对加重结果持过失则归为“结果加重的未遂”情形，进一步判断加重结果是基于基础犯罪的行为或是结果之危险性而加重处罚；若行为人对加重结果持故意，则无论何种理论都可认为成立结果加重犯的未遂犯。就本案案情分析，行为人对上传“截图视频”造成被害人自杀死亡的加重结果应属于过失。关于侵犯公民个人信息罪之结果加重犯的规定明显是基于基础犯罪行为本身的危险性抑或是基础犯罪行为结果的危险性而加重处罚则需要进一步分析。就《解释》规定的“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果”是基于基础犯罪结果的本身危险性加重处罚吗？答案应该是否定的，侵犯公民个人信息罪之“情节严重”条件多规定“数量”限制，但是可以认为在达到“情节严重”的数量结果要求之前，侵害公民个人信息的行为就蕴含着“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果”的危险。故可以认为“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果”是基于侵犯公民犯罪行为所固有的危险性而做出的规定。因此，就本案而言，可以认为行为人对上传“截图视频”造成被害人自杀死亡在理论上可以成立侵犯公民个人信息罪之结果加重犯（未遂）。

2.上传“截图视频”与被害人自杀因果关系判定

当然上述分析是建立在行为人的行为与被害人自杀有因果关系，且被害人自杀的结果是否可归责于行为人的行为前提之下。关于被害人自杀与行为人上传“截图视频”是否具有因果关系且可归责于行为人仍需进一步分析。

结果加重犯的因果关系判断，目前学界有力学说主要为直接性关联说，但也有观点认为可以直接采取客观归责理论解决此问题。有学者认为直接关联性可以说是立法预定的基本犯行为之典型类型危险在加重结果中的贯彻，而不是形式上基本犯罪行为对加重结果的直接引起。[21]张明楷教授也赞同直接性关联说，其认为只有当具有造成加重结果高度危险的基础行为直接造成了加重结果时，才能认定结果加重犯。[22]罗克辛教授则认为，应将直接关联性纳入客观归责理论当中。可以看出，学界关于直接性关联性与客观归责之间的关系存在争议。那么直接性关联性是应纳入客观归责理论还是独立于客观归责之外？有学者基于两者间的危险判断不同以及规范保护目的不同，认为直接性关联性与客观归责应保持一种独立的关系。[23]将直接性要件“消解”在客观归责一般原理的做法，要么产生罪刑不均衡的结局，要么只是一种“掩耳盗铃”的假象而已。[24]而有学者通过对直接关联性学术史的梳理，认为从体系性思维出发，我们要将直接关联性溶解在客观归责理论之中，因为直接关联性在本质上要解决的问题即是重结果能否归属于基础行为，而这恰恰是客观归责所想要回答的问题。因此单设一个直接关联性的检验环节独立于客观归责之外，这种设立两套客观归责规则在体系上难言合理。另外，所有结果犯之危险都是立法者基于客观经验法则的累积，从而对某种行为发生某种结果的可能性之类型化预测，而并不是只有“直接关联性”的危险是这样。客观归责的规范保护目的与直接关联性的规范保护目的是种属关系，而非对立关系。[25]

就直接性关联性与客观归责的关系而言，何种观点更为合理，可能需要另外撰文分析论述。从体系自洽性角度来说，或许将直接关联性融合于客观归责理论之中更加合适，因此本案直接采取客观归责理论判断即可。根据客观归责原理，直接关联性可以从两个角度进行把握：第一，行为人在实施基础犯罪时，创设了造成重结果的风险，而非仅仅过失地设定了可能造成严重后果的原因。[26]第二，一部分（甚至全部）结果加重犯构成要件具有特殊的规范保护目的。[27]就本案来说，条件关系必然已经满足，若没有行为人上传“截图视频”的行为，则也不会有被害人自杀死亡的情况。问题的关键就在于上传“截图视频”的行为是否属于创设了造成重结果的风险以及侵犯公民个人信息罪加重构成要件特殊的规范保护目的是什么？对第一个问题上传“截图视频”的行为是否属于创设重结果的风险必须依托于第二个问题的答案，即侵犯公民个人信息罪结果加重构成要件是否具有特殊的规范保护目的？就刑罚的横向比较而言，同样是归属于对个人人格权进行保护的侮辱罪、诽谤罪、私自开拆隐匿毁弃邮件、电报罪以及侵犯通信自由罪，这几项个罪的法定刑最高刑期仅为3年，其中侵犯通信自由罪最高法定刑仅为1年，而侵犯公民个人信息罪对结果加重犯规定了最高法定刑为7年。可以看出，侵犯公民个人信息罪结果加重构成要件具有特殊的规范目的。个人信息不仅关涉公民个人的隐私，也关涉公民的财产与人身安全，因上传“截图视频”导致公民不堪舆论压力自杀应属于侵犯公民个人信息罪结果加重构成要件特殊的规范保护目的之范围。就是否创设加重结果的风险而言，因客观归责采取的是排除归责的方法，本案中上传“截图视频”的行为明显不属于排除归责的几种情形，如风险降低与风险替代。关于这种排除归责的方法是否具有扩张处罚的问题，答案应该是否定的。正如学者所指出的，客观归责本身即具有刑法规范保护目的的指引，适用的标准是规范的，因此其完全可以实现控制和管理风险的历史任务，而不会扩张刑罚之处罚范围。[28]因此，可以认为上传“截图视频”行为创设了加重结果的风险。因为，在当今网络信息社会，信息具有流动速度快、范围广的趋势，个人信息的传播在某种程度上影响甚至决定着社会以及他人对公民个人的评价，而社会对个人的评价又在某种程度上影响着个人在社会上的生存与发展。就本案而言，可以认为在未经查证的前提下，“上传截图”的行为，在某种程度上会创设侵犯公民个人信息罪加重构成要件规范目的所涵射的风险。

五 结语

在大数据时代，对个人信息的保护已不仅仅局限于隐私权或者名誉权单一的保护，个人信息蕴含着复杂的权利属性。就本案而言，行为人在没有正当化事由的前提下，构成侵犯公民个人信息罪，并处第二档加重法定性，同时可以按总则未遂犯规定比照既遂犯从轻或者减轻处罚。最终，按照想象竞合原则处断。

（作者为北京大学2018级博士研究生。本文原载《东北大学学报》（社会科学版）2019年第2期，收入本书时略有修改）

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[1] （2014）汕陆法刑初字第151号刑事一审判决书。

[2] See ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY，Opinion 4/2007 on the concept of personal data，pp.9-12。

[3] See ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY，Opinion 4/2007 on the concept of personal data，p.11。

[4] See ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY，Opinion 4/2007 on the concept of personal data，pp.9-12。

[5] 参见田飞龙《人肉搜索：网络公共空间、社会功能与法律规制》，《网络法律评论》2009年第1期。

[6] 关于侵害公民个人信息罪中“违反国家有关规定”的界定，参见江海洋《论侵犯公民个人信息罪之“违反国家有关规定”》，《中南财经政法大学研究生学报》2017年第4期。

[7] 本文认为侵犯公民个人信息罪的法益具有超个人法益属性，即在保护公民个人信息自决权外，还具有维护社会秩序、提升公民安全法感的超个人法益属性。

[8] 参见罗翔《犯罪构成与证明责任》，《证据科学》2016年第4期。

[9] 关于兜底条款的解释方法学界有不同的看法，但是解释的方向都是遵循限制解释的路径，究竟何种方式合理，另需撰文探讨，本文在此只采通说。具体讨论参见王安异《对刑法兜底条款的解释》，《环球法律评论》2016年第5期。

[10] 同类解释规则是在解释法律文本中概括性语词的涵摄范围及意义时所适用的一种解释方法，即当在一个类概念或集合概念中，已经列举了一些种类的事项时，对于其未明示事项的扩大解释应做出限定解释，即所列举的事项应属同类。即使类概念本身含义可能更加宽泛，我们也不能只根据其字义解释。在刑法适用领域，同类解释规则又被称为只含同类规则，也就是当刑法语词含义模糊时，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义予以解释。这样，通过解释，刑法规范中的兜底条款便具有了理解可能性和预测可能性，因而也就具有了明确性。

[11] 参见张明楷《加重构成或者量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期。

[12] 参见王彦强《区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡》，《现代法学》2015年第3期。

[13] 本文“违法性”与“不法性”是混用状态，虽一般认为违法没有程度之分，不法才有程度之分，但是本文大量对比柏浪涛教授与张明楷教授的理论，故为保持引文完整，所以混用。

[14] 参见张明楷《加重构成或者量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期。

[15] 参见柏浪涛《加重构成与量刑规则的实质区分》，《法律科学》（西北政法大学学报）2016年第6期。

[16] 参见王彦强《区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡》，《现代法学》2015年第3期。

[17] 关于未遂界定标准的学说繁多，限于篇幅不再一一列举。另外，侵犯公民个人信息罪所保护的法益对未遂犯的界定也有影响，但就本案而言，无论采取何种观点，都可得出未遂的结论。

[18] 参见张明楷《加重构成或者量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期。

[19] 参见黄荣坚《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第253—254页。

[20] 参见柏浪涛《加重构成与量刑规则的实质区分》，《法律科学》（西北政法大学学报）2016年第6期。

[21] 参见李晓龙《论结果加重犯的直接性关联》，《法学》2014年第4期。

[22] 参见张明楷《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，《法学研究》2005年第1期。

[23] 参见李晓龙《论结果加重犯的直接性关联》，《法学》2014年第4期。

[24] 参见邓毅丞《结果加重犯的因果关系判断》，《政治与法律》2017年第2期。

[25] 参见刘灿华《结果加重犯直接关联性理论的本源性反思》，《现代法学》2017年第1期。

[26] 参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第351页。

[27] 参见刘灿华《结果加重犯直接关联性理论的本源性反思》，《现代法学》2017年第1期。

[28] 参见李波《论制造法不容许的风险》，《刑法论丛》2014年第1期。