第二章　行政法的法源

基础知识图解

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一、单项选择题

1.下列选项中不是行政立法机关的有（　　）。

A.国家商务部

B.河南省人民政府办公厅

C.深圳市人民政府

D.国家税务总局

2.关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？（　　）（司考2008.2.41）

A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序

B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署

C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布

D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案

3.下列哪一选项符合规章制定的要求？（　　）（司考2009.2.39）

A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例”

B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案

C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范

D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任

二、多项选择题

1.下列属于我国行政法法源的有（　　）。

A.国务院某部委的会议纪要

B.某市政府发布的征收过桥费的通知

C.最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

D.修改后的婚姻法

2.根据我国宪法和组织法的规定，有权制定规章的有（　　）。

A.北京市人大及其常委会

B.汕头市人民政府

C.大连市人民政府

D.云南迪庆藏族自治州人民政府

3.下列关于我国行政法法源说法正确的有（　　）。

A.虽然宪法在我国人民法院的判决中不宜直接引用，但是，宪法是我国行政法的法源

B.我国虽然不是判例法国家，但是最高人民法院在《最高人民法院公报》上发布的判例，下级法院应当参照，因此，这些判例具有准法源的作用

C.宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，因此，当我国加入的条约或协定的内容与宪法不一致时，应当以我国宪法为准

D.国务院关于法律具有应用的解释是行政解释，只对下级行政机关具有拘束力，因此不是行政法的法源

4.作为行政法特殊法律渊源的法律解释包括（　　）。

A.立法解释　　　　　　B.司法解释

C.行政解释　D.地方解释

5.在我国属于行政法的特殊渊源的有（　　）。

A.法律解释和国际条约、惯例

B.理论学说

C.规章

D.中共中央与国务院联合发布的规范性文件

6.下列各项中的正确命题有（　　）。

A.行政法律规范只能由国家权力机关制定

B.行政法律规范是行政法学的研究对象之一

C.行政法律规范可以出现在不同效力等级的规范性文件中

D.行政法律规范可以分为实体规范和程序规范

三、名词解释

1.行政法的法源

2.行政法规

3.自治条例和单行条例

4.行政判例

5.行政规章

6.行政解释

四、简答题

1.简述行政法的非制定法法源。

2.宪法作为行政法法源，其中包含哪些行政法规范。

五、论述题

试述我国的行政立法。

参考答案

一、单项选择题

1.答案：B。本题考查行政立法主体。河南省人民政府办公厅不是行政立法主体，应是河南省人民政府。

2.答案：C。本题考查行政法规制定程序。《行政法规制定程序条例》第2条规定，行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例。因此立项和解释也属于行政法规的制定程序，所以A选项错误。根据《行政法规制定程序条例》第15条的规定，起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。故B项错误。《行政法规制定程序条例》第19条第2款规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。这一工作由国务院法制机构负责实施。所以C选项正确。《行政法规制定程序条例》第30条规定，行政法规在公布后30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案。故D项错误。正确答案是C。[1]

3.答案：D。根据国务院《行政法规制定程序条例》第4条和《规章制定程序条例》第6条的规定，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。故选项 A错误。根据《立法法》第98条第（四）项、《规章制定程序条例》第34条、《法规规章备案条例》第3条第（三）项的规定，省政府规章应当自公布之日起30日内，由其法制机构向国务院和本省人大常委会备案。故B项错误。关于规章的备案可以总结为：（1）备案时间是公布之后30日内；（2）由部门和政府法制机构报备；（3）部门规章报国务院备案，省政府规章报国务院、本省人大常委会备案，较大市政府规章报国务院、本级及省级人大常委会、省级人民政府备案。C项考查联合制定规章。根据《立法法》第81条、《规章制定程序条例》第8条规定，涉及国务院两个以上部门职权范围的事项而制定行政法规条件尚不成熟的，且需要制定规章的，应当由有关部门联合制定，有关部门单独制定的规章无效。故C选项错误，正确答案只能是D选项。根据“权责统一”原则，有权必有责，规章在规定行政机关的职权的时候应当同时规定其责任。

二、多项选择题

1.答案：CD。应该注意的是，我国法学教科书所称的行政法的法源，指的是行政法的外部渊源，而不包括行政法的内部渊源。A属于行政机关内部规范文件，不对外发生法律效力，故不是行政法的法源。B项是行政机关针对不特定对象发布的具有普遍约束力的决定和命令，但法规和规章一般都不采用通知的形式，因而只能是一般规范性文件，不属于行政法的法源。D项主要是民法的法源，但是其中规定的内容亦有和行政法相关，因而也是行政法的法源。应该注意的是，“修改后的”限定词主要起干扰作用，即便没有这一限定词，亦不影响答案的成立。

2.答案：BCD。《立法法》第82条第1款规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”

3.答案：AB。宪法在我国法院审判活动中一般不被直接引用是事实，但是这并非判断规范性文件是否为行政法法源的标准。事实上，宪法具有最高的法律效力，是我国的根本大法，宪法的许多内容是和行政法有关的。因此，选项A是正确的。选项C是对国内法渊源的效力和国际法渊源效力的比较，一般认为，国际法渊源的效力高于国内法渊源的效力，我国声明保留的条款除外。国务院的法律解释，不仅约束下级行政机关，也约束行政相对人，所以也是行政法的表现形式。

4.答案：ABCD。本题考查行政法特殊法律渊源。

5.答案：AD。理论学说不是行政法的渊源，规章是一般渊源。

6.答案：BCD。行政法律规范可以由行政机关制定。

三、名词解释

1.答案：行政法的法源是行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。行政法的一般法源包括宪法、法律、行政法规与行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例，特殊法源包括法律解释、其他规范性文件和国际条约、惯例。

2.答案：行政法规是国务院根据宪法和法律所制定的规范性法律文件。具有如下特征：（1）从主体上看：行政法规的制定权专属于国务院，其他任何组织都无权制定行政法规；（2）从依据上看：行政法规是依据宪法与法律而制定的，因此它具有从属国家法律性，其内容不得与宪法和法律相抵触。（3）从性质上看：行政法规属于法律规范的一种形式，属于“法”的范畴。（4）从内容上看：除专属于宪法和法律规定的内容外，它可以规范政治、经济、教育、科技、文化、外事等各个领域的国家和社会管理事务。

3.答案：自治条例和单行条例是我国民族自治区、自治州、自治县的人民代表大会，依照当地民族的政治、经济和文化的特点，经法律程序制定的，在本自治地方有效的规范性法律文件。我国是统一的多民族国家，各少数民族聚居的地方实行区域自治，这是宪法所确立的原则。自治条例和单行条例是我国行政诉讼法律规范的表现形式之一，它在行政诉讼中享有法律依据之地位。

4.答案：行政判例是法院就行政案件作出的能为以后审理同类行政案件所援引的判决。在英美法系，判例具有法的效力，法官审理案件可以援引以前的判例。部分大陆法系法院在审理行政案件时，法官也可以依据行政案例判案。在我国判例不具有法的效力，但经最高人民法院审判委员会审定，登载于《最高人民法院公报》的案例对审判实践有重要的指导作用。

5.答案：行政规章是国务院部、委，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州的人民政府按照法律规定的权限、程序和形式，制定发布的规范性法律文件。

6.答案：行政解释是具有法定解释权的国家行政机关对制定法所作的能够产生法律拘束力的解释。在我国，作为行政法渊源的行政解释包括最高国家权力机构的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力机关和行政机关的解释。

四、简答题

1.答案：作为行政法的非制定法法源主要包括：法律解释、行政判例、行政习惯和惯例、行政法理以及行政法的基本原则。

（1）法律解释。作为行政法法源的法律解释，主要指行政执法机关和司法机关在执法、司法活动中对法律、法规、规章所作的解释。法律解释除了行政解释和司法解释以外，还存在立法解释和学理解释。

（2）行政判例。判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”。在我国，判例不具有法的效力，但经最高人民法院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例对审判实践有重要的指导作用。

（3）习惯和惯例。习惯和惯例的词义本身并无大的区别。习惯主要是调整私法关系的法源，它作为行政法法源则通常只作为实质渊源而不作为形式渊源。惯例则主要为行政法的渊源（而较少作为私法渊源）。

（4）行政法理。在许多西方国家（无论是英美法系国家，还是大陆法系国家），行政法不仅以制定法、判例和习惯、惯例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法基本原理、原则为法源。行政法学著作、学说确立的原理、原则经常为西方国家法院司法审查适用，甚至直接在其行政判决书中引用。当然，这些原则在为法院适用后，往往转换成判例法规范，有的国家甚至通过制定法加以固定。

2.答案：《宪法》作为行政法法源，其包含的行政法规范主要有：

（1）关于行政管理活动基本原则的规范。（2）关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。（3）关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范。（4）关于公民基本权利和义务的规范。（5）关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。（6）关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。（7）关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广播、出版发行等事业方针政策的规范；关于发挥知识分子作用，建设社会主义精神文明，推行计划生育，保护环境，防止污染和其他公害的规范；关于加强国防、保卫国家安全和维护社会秩序的规范等。

五、论述题

答案：（1）行政立法的含义与性质。

就我国的情况而言，行政立法一般是指特定国家行政机关依照立法程序制定行政法规和规章的活动。如果从静态角度讲，行政立法则是指特定国家行政机关依准立法程序所制定的行政法规和规章。首先，行政立法仅指行政机关制定行政法规和规章，而不包括全国人大和全国人大常委会制定行政法律、地方人大和地方人大常委会制定作为行政法渊源的地方性法规。其次，行政立法的主体只限于特定国家行政机关，行政法规只能由国务院制定，规章只能由国务院部委和具有外部行政管理职权的直属机构以及省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州的人民政府制定，其他行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件不属于行政立法的范畴。再次，行政立法遵循准立法程序，这种程序既具有行政程序的特征，又具有立法程序的特征，我国行政立法的这些特征，决定了其性质的二元性：既属于（主要或本质上属于）行政行为——抽象行政行为，又属于立法——准立法或从属性立法。

（2）行政立法的调整范围。

关于我国行政立法的调整范围，《中华人民共和国立法法》作了一般的原则性的规定。首先，该法确定了全国人大和全国人大常委会的专属立法领域。对于该领域的立法事项，行政立法未经特别授权不能调整。这些事项包括下述十一项：下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。其次，《立法法》专门规定了国务院的行政立法权限。根据《立法法》的规定，国务院可以就下列事项制定行政法规：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。此外，《立法法》还分别规定了国务院部门的行政立法权限和地方人民政府的行政立法权限。部门规章规定的事项限于有关执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章可以就下列事项作出规定：①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；②属于本行政区域的具体行政管理事项。

（3）行政立法的法律效力。

我国行政立法的效力主要体现在三个方面：第一，行政立法是从属性立法，它在法律体系中的位阶低于人大及其常委会的立法。第二，行政立法对行政相对人具有拘束力，相对人必须履行行政立法为之确定的义务；对行政机关亦具有拘束力，行政机关实施行政行为必须遵循行政立法；对法院审判，特别是行政审判具有适用力，法院裁判案件，特别是裁判行政案件，必须适用行政立法。行政立法的法律效力是以其符合授权法、不越权、不违反上位阶法、不违反行政立法程序为前提的。

（4）对行政立法效力异议的处理。

在我国，对行政立法效力异议处理不实行司法审查，而只进行立法审查和行政审查，一般来说，对行政法规进行立法审查，对规章进行行政审查。根据《立法法》的规定，全国人大及其常委会对行政法规进行监督审查的主要程序包括：①国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。②全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规进行修改或者废止的，审查终止。③全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

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[1]编者注：与行政法规的备案不同的是，根据《规章制定程序条例》第34条的规定，规章应当自公布之日起30日内，由制定机构依照《立法法》和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。