一、中国担保立法评论

（一）中国担保立法概况

担保立法分为两类，一类是担保机构组织法，一类是担保行为法。担保机构组织法是规范信用担保经营主体（主要是担保公司）的成立、组织机构、运作方式、经营范围、行业监管、法律责任的法律；担保行为法是规范担保公司的担保行为和法律允许做担保人的其他主体的担保关系的法律。担保行为法不只是针对担保公司，它调整的是民事、经济活动中所有的担保关系。

目前，我国的担保公司非依特别法成立，而是依公司法成立的普通公司，就担保机构组织法而言，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）是担保机构组织法的核心。在我国设立各类担保公司，除因经营担保业务的特殊性而需要主管部门批准外，其设立程序基本上按照普通公司的设立程序进行。对于因特定目的设立的担保公司，如中小企业信用担保机构、住房置业担保公司，政府相关部门发布的规范意见、管理办法[1]，也部分起到担保机构组织法的作用，但它们不能成为我国的法律渊源。可以说，信用担保业的组织法在我国还略显薄弱，现有的有关组织制度方面的法律与规章制度还不能完全满足信用担保业广阔发展的需要。在这一状况下，调整担保行为方面的法律制度愈显重要。

我国关于担保行为方面的立法到目前为止经历了三个阶段。第一个阶段是萌芽期，从中华人民共和国成立到1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）颁布之前。在这一时期基本没有针对担保行为的立法，社会经济活动中担保行为较为少见，偶尔出现的担保行为，由于没有法律规定，司法机关对其性质认定和法律后果的判断处于初步探索阶段[2]。这一时期关于担保行为的规则仅有最高人民法院发布的零散法律意见，数量极少，处于初级阶段。第二个阶段是立法期，以1987年民法通则的颁布为标志，截至1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）颁布之前。民法通则在第89条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。（三）当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”民法通则是我国民事基本法，其中对四种担保形式——保证、抵押、定金、留置的规定，是新中国在担保领域的首次立法，基本改变了我国担保领域无法可依的局面。此后，最高人民法院在民法通则规定的范围内发布了包含有担保法律规范的司法意见——《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，其中涉及担保的条文共12条；各省、市地方也制定了相关的地方法规，比如河南省人大常委会制定的《河南省抵押条例》，青岛市政府制定的《青岛市抵押贷款暂行办法》等；1993年《中华人民共和国经济合同法》修订颁布，其中对定金和保证作了规定，条文数量仅有两条；1994年最高人民法院发布了针对保证的系统司法解释——《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》[3]，共31条，成为这一时期对担保行为规定的条文最多、分量最重的法律解释性文件，是人民法院审理担保纠纷案件的主要依据，弥补了成文法的不足。第三个阶段是专门立法期，从1995年担保法的颁布开始至今。这一时期社会经济活动中的担保行为非常活跃，担保纠纷显著增多，新型的信用担保业——担保公司纷纷设立，社会经济生活和司法实践对制定专门担保法的需要更加迫切。1995年6月30日颁布，同年10月1日生效的担保法共7章96条，分别对常见的典型担保行为——保证、抵押、质押、定金、留置——作了系统的规定，其中也包括较新的动产抵押担保和权利质押担保形式。2000年12月13日最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）[4]，有力地配合了担保法的贯彻实施。该解释共134条，针对司法实践中出现的担保领域中的疑难问题，以担保法为依据给予了系统的解释。与此同时，一些省、市、自治区也制定了贯彻实施担保法的地方立法和规章，如广西壮族自治区政府制定的《担保登记管理办法》，宁波市人大常委会制定的《抵押贷款条例》，山东省政府制定的《山东省机动车辆抵押登记暂行规定》等。2007年3月16日《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）颁布并于同年10月1日生效，该法第四编——担保物权编规定了抵押权、质权和留置权，法律适用效力优于担保法，因此成为我国担保物权制度的核心法律。到第三个阶段，我国已经建立起以民法通则、合同法、物权法为基本法，以担保法为核心，以最高人民法院司法解释为重要补充的完整的担保法律体系，基本上可以适应我国经济活动中各类担保行为调整的需要。

（二）中国担保立法主要成功之处

首先，中国担保立法主要是担保行为立法，目前经济活动中常见的典型担保行为都有法律调整，非典型担保行为的一部分在我国也能找到法律规定，从法律适用上来说，我国已形成一个对不同担保行为均有法律适用的担保行为法体系。这是中国担保立法的主要成功之处。具体而言：1.典型担保，即保证、抵押、质押（包括动产质押和权利质押）、留置、定金等，由担保法调整，其中包括担保、反担保、再担保、共同担保这样的不同形式；2.非典型担保，如按揭、回购、所有权保留等，由民法通则、《中华人民共和国合同法》[5]（以下简称合同法）调整；3.司法程序中的担保，如诉讼保全、强制执行中的担保，由《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）调整；4.其他担保，如收费权质押、退税托管账户质押等，除被法律法规、司法解释明确纳入物权担保外[6]，由合同法调整，即按照当事人之间的约定处理担保人与被担保人之间的权利义务关系，对第三人不发生对抗效力，尤其不得对抗善意第三人。

其次，中国担保法确立了“保障债权”的立法宗旨，对市场信用的建立有促进作用。担保法的立法宗旨凸显了保障债权在担保法中的至高地位，在担保法的司法实践中，遇到法律没有规定，不同观点又争执不下时，立法宗旨的重要地位就愈加彰显。就利益衡量而言，根据立法宗旨关于“保障债权实现”的规定，债权人的地位在同等条件下要优于债务人和担保人，在债权人的利益与债务人、担保人的利益发生冲突，各方无法实现互利、“双赢”，法律又无具体规定时，以担保法立法宗旨为法律解释依据，债权人的利益应居于优先受保护的地位。这是担保法的另一成功之处。

第三，中国担保立法将保证这样的人保形式和抵押、质押这样的物保形式放在同一部法律中，有助于整个社会对担保建立完整的认识，尤其是对担保物权。在物权法颁布之前，通过担保法的规定，人们认识到担保物权的重要性，并对物权的性质、特点以及在保障债权实现上的优势有了正确的认识。在一定意义上，担保法培植了物权优先的思想，为全社会进一步树立物权保护意识起到了宣传、铺路的作用。

（三）中国担保立法的不足

我国担保法制定于上个世纪90年代中期，由于时代的局限性，不可避免存在着不足之处，主要表现在以下三个方面：

1.立法具有局限性和保守性，理论准备不足。我国从对担保没有立法发展到对担保专门立法是一个巨大的进步，对整个社会建立市场信用和增强信用意识都有着重要的意义，但毕竟因时代的限制存在着立法局限性和保守性。首先，由于认识上的局限，担保法局限于调整典型担保形式，对现实经济活动中被反复应用、大量鲜活而行之有效的非典型担保方式没有涉及，因此从成文法的角度看，我国欠缺对于非典型担保方式的法律规定，不利于非典型担保在经济活动中的运用，司法实践也存在法律适用上的困难。常见的非典型担保，如按揭担保、所有权保留担保、让与担保、回赎等，在我国目前的经济生活中很常见，但在担保法中没有规定，司法机关无法依据担保法对这些法律关系中的权利义务进行裁决。此外，在权利质押方面，担保法、物权法肯定权利质押是一大进步，但同时又存在着明显的保守之处，对可出质的权利进行了列举式的限制，并又同时规定非常模糊的“兜底条款”[7]，造成实践中对究竟哪些权利在我国可以质押认识模糊，法律的可预见性不强。比如，国际经济交往和国内经济活动中常见的收费权质押，在我国法律背景下是否有效？债权人能否取得担保物权？国内对这些问题存在模糊认识。担保法和物权法对权利质押的规定，在很大程度上限制了权利质押在经济活动中的实际运用[8]。

担保法起草制定之时，由于对担保制度和物权理论的研究还不充分，理论准备不足也反映到立法中。首先是担保法在抵押合同的效力和抵押权的追及效力等方面没有彻底贯彻物权的法律本质，将抵押登记作为抵押合同的生效要件（担保法第41条），“混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动”[9]；在抵押人转让抵押物的情况下，担保法规定抵押权转化为对转让价款的物上请求权（担保法第49条），未赋予抵押权追及效力，淡化了抵押权的物权性质，不仅导致法律适用上的困难，而且给抵押人逃避抵押责任提供了条件。因为，按照担保法的规定，抵押人只要履行通知抵押权人和告知受让人的义务，就可以处分抵押物，而抵押权人只能要求抵押人将转让抵押物的价金优先向其清偿，而不能向受让人行使抵押权。因此，当抵押权人收到抵押人转让抵押物的通知后，只能等待抵押人自觉履行债务，如果抵押人将转让抵押物的价金挪作他用，抵押权人的权利落空将无法避免。在这种情况下抵押权人为了保护自身权利，只能采取诉讼方式要求法院扣押价金，基本上等同于抵押权人在行使其债权请求权（通过申请财产保全控制抵押财产），抵押权所具有的物权效力被弱化[10]。其次是误用物权优先原理，以物权优先于债权为立法理由，强行规定物的担保优先于人的担保，限制当事人的意思自治（担保法第28条）[11]。当债权人在有保证人作担保的情况下，为了债权的安全，要求债务人提供抵押物或质物，旨在形成对债权实现的“双保险”，但担保法强行规定保证人免除担保物价值部分的保证责任，不允许债权人与担保人意思自治，其结果是导致债权人无法获得人保和物保的“双保险”。担保法这样强行规定的目的是出于保护保证人，但更为合理的解决途径应当是通过规定抵押权的代位行使的方式，即允许当事人通过意思自治约定由保证人先行承担保证责任，保证人承担保证责任后，可以代位行使债权人在抵押财产上的抵押权。[12]

2.无效担保法律责任界限模糊。担保法调整担保法律关系，对担保责任的规定是其核心内容，包括无效担保后的法律责任。担保法关于无效担保责任的规定仅有一款（担保法第5条第2款），笼统规定债权人、债务人、担保人视过错承担相应民事责任，对于责任的构成、责任的划分、责任的性质均未作规定，导致无效担保情况下担保人责任不确定，司法实践中常出现无效担保时担保人的责任重于有效担保的情况。除此之外，在分支机构无效担保的问题上，担保法也笼统规定法人对分支机构承担过错责任（担保法第29条），但对于法人过错的性质、内容、分支机构过错的性质、内容等细节，法律均不作规定，导致动辄因分支机构越权行为追究法人的无效担保责任，置法人于不安全的境地，不利于遏制分支机构与债权人串通向法人转嫁风险的行为。针对该问题，为弥补立法的不足，担保法司法解释根据担保人与债权人过错大小进一步对无效担保责任进行了区分，划分了四种责任情形[13]。但司法解释的划分方法也因立法的局限而存在法律责任构成要件上的不足。

3.担保制度设置复杂。担保法的制度设置以保障债权为出发点，也同时注意平衡债权人与担保人的各自利益，但担保法在制度设置上还是呈现出复杂化的倾向。对此，我们可以从担保法规定的保证期间的内容和抵押物登记部门的多元化两方面加以例证。

保证期间是担保法规定的保证人承担保证责任的期间，期间届满保证人免除保证责任。按照担保法的规定，保证期间具有法定性和强制性，无论当事人是否约定保证期间，保证合同均必须有保证期间。关于保证期间，首先遇到的问题是，由于担保法的特殊表述，实践中对保证期间的性质存在认识上的重大分歧。按照担保法第25条、第26条的规定，债权人未在保证期间内依照法律的规定主张权利的，“保证人免除保证责任”，而债权人主张权利的，“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。根据担保法的表述，有主张保证期间属于消灭时效的，也有主张保证期间属于除斥期间的，更有主张保证期间属于诉讼时效的。这样一来就致使保证期间能否消灭债权，保证期间是否仅产生保证人对债权人的抗辩权，保证期间是否可以中断、中止、延长等问题成为疑问，影响到当事人权利义务关系的稳定。为此，最高人民法院在发布担保法司法解释时，从担保法关于保证期间具有“保证人免除保证责任”的法律效力推论，将保证期间解释为除斥期间，减少了法律适用上的不稳定性，但由于法律规定的不确定，司法解释的推论也同样受到来自理论界的批评。其次，担保法对一般保证和连带保证规定了不同的保证期间失效方式，规定连带保证由债权人直接向保证人主张权利，一般保证必须也只能向债务人主张权利；对连带保证，担保法未规定债权人主张权利的方式，但规定一般保证中债权人主张权利的方式只能是起诉或申请仲裁。在不同的保证方式中，债权人行使权利的对象、方式因法律规定而各不相同，普通当事人实难分辨。除此之外，保证期间的其他细节，比如分期偿还债权保证期间的起算点、无效保证的保证期间价值、期间届满后保证人自愿清偿的效力等，也较为复杂，直接导致法律适用上的困难。司法实践表明，在保证纠纷案件中，保证人在保证期间上面几乎有无穷的抗辩理由，致使债权人疲于应付[14]。

抵押物的登记是抵押权取得方式之一，对债权人意义重大。现行担保法规定的抵押物的登记部门本身就比较复杂，除此之外，该法还规定最有抵押价值的建筑物抵押的登记部门可以由地方县级人民政府自行决定，这样就必然导致我国建筑物的抵押登记部门难以统一。实践中，有的地方规定房地产管理部门为登记部门，有的地方规定房地产交易中心为登记部门，有的地方干脆由工商行政管理部门登记，更有甚者，有的地方规定当事人必须同时在房地产管理部门和土地管理部门作双重登记。这样一来，建筑物抵押在我国因抵押登记部门重叠，查询困难，重复抵押增加，直接导致建筑物抵押担保价值的降低。

4.法律价值取向未臻完满。担保法的立法宗旨弘扬对债权的保护是非常重要和必要的，但在法律价值的取向上，担保法仅着眼于以担保转移风险作为保障债权实现的手段，而没有注意到担保分散风险也同样是保障债权实现的关键，在不少方面表现出为保障债权而加重担保人负担的倾向。例如，在担保合同未约定担保范围时，担保法规定由担保人承担全部债务；在当事人未约定担保方式时，担保法规定担保人承担连带责任等。[15]这样的法律价值取向对社会实践的导向作用是，债权人在经济活动中热衷于寻找一个愿意完全承担风险的担保人，而忽视对债务人清偿能力、信用程度的审查，在指导思想上将担保人作为风险的转移对象。这在我国银行业贷款审查中非常常见，笔者将这种现象称为“向担保人逃避”[16]。“向担保人逃避”的指导思想致使银行在发放贷款的时候明知债务人没有信用，缺乏偿债能力，但只要债务人找到一个愿意承担连带责任的保证人（有时银行甚至出面为债务人寻找担保人），银行仍然会发放贷款。从表面上看银行的行为符合商业运作，但由此埋下了纠纷的隐患。因为银行本可以指望两个债务人（债务人和保证人）承担清偿责任，现在只能指望一个债务人（即保证人），而保证人因承担的担保责任属于约定责任的性质而享有法律规定的特别抗辩权，比如保证期间抗辩、欺诈抗辩等，债权实现的不确定性加大。当前，从世界各国担保立法的实践看[17]，应当鼓励在担保立法中建立符合诚实信用、等价有偿的市场经济规律的完整价值取向，在不排除风险转移的模式下，树立担保的风险分散价值观，通过立法形成“担保也旨在分散风险”的法律意识，以便于债权人、债务人、担保人构成完整的风险承担体系[18]，使债权的实现更加有保障，也更加符合市场经济的规律。