第五十六条　【两户债务的承担】

个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

【释义】

本条是就个体工商户和农村承包经营户债务的承担的规定。本条是在《民法通则》第29条的基础上完善而来。本条与《民法通则》的不同主要表现为：（1）《民法通则》就个体工商户和农村承包经营户规定了统一的债务承担规则，而《民法总则》则在一条之内分两款，分别规定个体工商户和农村承包经营户的债务承担。（2）就个体工商户的债务承担，本法增加了一项规定，即无法区分个人经营还是家庭经营的，以家庭财产承担债务，从而强化对债权人的保护。（3）本条明确了，如果事实上仅由农户部分成员从事承包经营的，则以该部分成员的财产承担债务。

本条规定，应当理解如下：

其一，总体上，本条明确了无论是个体工商户还是农村承包经营户，都是由从事经营的人负担债务。笔者认为，本条确立的规则可以简单理解为：如果仅一个自然人从事经营，则由其自己承担债务；如果两个或两个以上的自然人从事经营，则由他们按照合伙的规则承担无限连带责任。这里所说的债务，包括因合同、侵权等产生的债务。例如，在迅达科技集团股份有限公司诉湖南省宁乡县黄材镇新一佳家电经营部侵害商标权纠纷案中，法院就认定，被告个体工商户的经营者（王某）承担商标侵权责任。[249]

其二，依据本条第1款的规定，个体工商户的债务承担要区分三种情形予以处理：

（1）个人经营的，以个人财产承担债务。此处所说的“个人经营”，是指单个自然人从事工商业经营。此时应当以该自然人的个人财产承担个体工商户的债务，这是一种无限清偿责任。[250]不过，在夫妻关系存续期间，夫妻一方从事“个人经营”的，依据《民通意见》第43条的规定，其收入为夫妻共有财产，债务也应以夫妻共有财产清偿。[251]这一规定明确了在夫妻共同财产制之下的债务承担规则，如果夫妻通过约定采取分别财产制，且债权人知道的，则不应当适用。

（2）家庭经营的，以家庭财产承担个体工商户的债务。此处所说的“家庭经营”，是指家庭内的两个或两个以上的成员共同经营。如果个体工商户被注册为“家庭经营”，且参加经营的家庭成员姓名已备案的，自然可以认定为家庭经营。如果个体工商户被注册为“个人经营”，但是其他家庭成员也参与了经营活动的，也应当认定为家庭经营。例如，在邹某与李某、张某等买卖合同纠纷案中，李某是福建省南安市石井宗兴石材厂业主（个体工商户），工商登记的经营者是李某，但李某的妻子张某、其儿子李某某均对外出具条据，且张某和李某某购买的刀头也是用于石材厂的实际经营需要，因此，法院认为，其妻子和儿子参与了南安市石井宗兴石材厂的经营，因此，李某及其妻子、儿子都要承担该个体工商户的债务。[252]

虽然本条使用“以家庭财产承担”的表述，但是，从民法的一般原理出发，尤其是考虑到与合伙制度的一致性，“以家庭财产承担”应当理解为以参与经营的家庭成员的共同财产承担债务。有学者认为，此处所说的“家庭财产”是指家庭共有财产，不包括家庭成员的个人财产。[253]笔者认为，这一看法并不妥当，也与合伙制度不一致，如此处理会导致法秩序内部的判断矛盾。因此，家庭财产应当包括参与经营的家庭成员的个人财产和他们的共同财产。

（3）无法区分个人经营还是家庭经营的，以家庭财产承担债务。此处所说的“无法区分”的含义如何？笔者认为，可以结合《民通意见》第42条予以理解，这就是说，如果是以自然人个人名义申请登记的个体工商户，但用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，应当认定为“无法区分”，其债务应以家庭共有财产清偿。

从实践来看，法院一般认为，即使个体工商户已经注销，也不影响其经营者按照上述规则承担债务。例如，在于某与洪某、田某的买卖合同纠纷案中，田某和洪某曾经是夫妻，虽然田某注册、洪某参与经营的杭州农副产品物流中心冷冻食品交易市场汇通食品经营部已经被注销，但是，法院仍然认为，田某和洪某应当承担债务。[254]

其三，就农村承包经营户的债务承担而言，本条第2款明确了，原则上应当“以从事农村土地承包经营的农户财产承担”的规则。

这就是说，如果该农户内仅有一个自然人，则以该自然人的财产承担责任；如果该农户内有两个或两个以上的自然人，则以该数个自然人的财产（包括其个人财产和共同财产）承担责任。因为此时实际上形成了家庭内的合伙。[255]

在实践中，农户内可能仅有部分成员实际地从事了农业经营。例如，户主的女儿已经出嫁，但是户口暂时没有迁出，也没有再参与该农户的经营。考虑到这种情况，本条第2款特别规定，如果事实上由农户内的部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。这一规定有利于解决户口本上记载的农户的成员与实际的农户成员不一致的情形，具有积极意义。

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第29条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第42至第44条。

（撰稿人：周友军）

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[1]参见李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》。

[2]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第63页。

[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第66页。

[4]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第384页。

[5]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第385页。

[6]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第387页。

[7]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第389页。

[8]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第63页。

[9]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第389页。

[10]对本规定的反思，参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第390～391页。

[11]薛文成：《法人能力与目的范围关系论》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版。

[12]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第170页以下。

[13]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第380页。

[14]有关人格和权利能力的历史梳理，详见李昊：《对〈民法通则〉中民事能力制度的反思》，载《南京大学法律评论》2010年第1期。

[15]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第66页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第383页。

[16]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第383页。

[17]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第66页。

[18]徐国栋：《论民事死亡——兼论社会死亡和社会瘫痪》，载《东方法学》2015年第5期。

[19]徐国栋：《论宗教身份对出家人的私法和公法能力的影响》，载《现代法学》2016年第2期。

[20]梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第37页。

[21]如北京市人民政府对外办公室和北京市人民政府港澳办公室网页，申请办理死亡公证书，须提供哪些证件材料？http：//www.bjfao.gov.cn/crjxx/gygz/8792.htm；北京市国信公证处关于死亡公证的网页，http：//gongzheng.com.cn/Cert/view/id/33。

[22]实践中还存在火化证明，常常与死亡证明并列使用，如依据《最高人民法院研究室关于买卖骨灰存放格位行为的效力的答复》（法研〔2001〕52号），“公墓内用于存放死者骨灰的格位，具有特定用途，是国家特别管理的设施。除凭火化证明、死亡证明或者为自用目的购买骨灰存放格位外，其他买卖骨灰存放格位的活动违反了民法通则第五十八条及其他有关规定，属于无效民事行为”。但依据《殡葬管理条例》第13条第2项，火化遗体必须凭公安机关或者国务院卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明。也就是死亡证明是火化证明的前提条件。

[23]依据《户口登记条例》（1958年1月9日全国人民代表大会常务委员会通过）第2条第3款，除法令另有规定外，该条例也适用于居留在中华人民共和国境内的外国人和无国籍的人的户口登记。

[24]依据《户口登记条例》第2条第2款，现役军人的户口登记，由军事机关按照管理现役军人的有关规定办理。

[25]梁慧星教授将这种立法模式称之为“绝对主义”。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第89页。

[26]对该条的理解存在不同认识，肯定说认为，该规定通过对胎儿继承权的肯认，突破了《民法通则》确立的“权利能力始于出生”之规则。而否定说则认为，该条所规定的只是遗产分配问题，并未承认胎儿的权利能力，只是基于胎儿保护的特别规定。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第386页。但《继承法》通过和施行在《民法通则》之前，肯定说认为其突破《民法通则》的规定显然不妥。

[27]我国台湾地区“民法”第7条：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

[28]《德国民法典》第844条第2款末句：“若第三人于损害发生时已受孕，纵未出生，亦发生赔偿义务。”第1923条第2款：“继承发生时虽未生存却已受孕者，视为继承之前即已出生。”

[29]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第88～89页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第385～386页。

[30]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第385～386页；梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第38页。

[31]如中国法学会组织学者起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第17条；梁慧星主持的《中国民法典草案建议稿·总则编》（第三版）第14条；杨立新教授主持的《中华人民共和国民法总则（草案）》建议稿（刊载于《河南财经政法大学学报》2015年第2期）第17条；北航法学院课题组（龙卫球主持）：“北航建议稿”第13条（条文可见中国法学创新网，http：//www.fxcxw.org/index.php/Home/Xuejie/artIndex/id/9597/tid/1.html）等。

[32]梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第40页。

[33]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第387页。

[34]梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第39页。

[35]梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第39页。

[36]梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第40页。

[37]中国法学会组织学者起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第18条对体外受精胚胎的问题作出了建议：对体外受精胚胎的保管和处置，不得违背社会公德，不得损害公共利益。北航法学院课题组（龙卫球主持）：“北航建议稿”第14条也设计了关于人工胚胎法律地位的条文：“基于生育、医学研究或应用等原因形成的人工胚胎，受精发育两周以上的，按照胎儿对待。对于两周以内的人工胚胎，或者虽然在两周以上但一直处于冰冻状态、暂停发育的人工胚胎，允许当事人依据协议处置，但这种处置应当尊重人伦及有关公序良俗且不得违反法律的强制性规定。”

[38]江苏省宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2729号民事判决。

[39]江苏省无锡市人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书。

[40]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第104页。

[41]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第67页。

[42]参见梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第67页。

[43]相关论文可参考：王占明：《论劳动成年制的理论基础与法律适用》，载《法律适用》2009年第5期；朱广新：《我国民法拟制成年制度的反思与重建》，载《法商研究》2011年第1期；戴孟勇：《劳动成年制的理论与实证分析》，载《中外法学》2012年第3期。

[44]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第244页。

[45]详见戴孟勇：《劳动成年制的理论与实证分析》，载《中外法学》2012年第3期。

[46]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第252页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第370页；费安玲等：《民法总论》，高等教育出版社2011年版，第76页。

[47]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第237页。

[48]刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第73～74页。

[49]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第244页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第238页。

[50]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第249页。

[51]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第105页。

[52]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第246～247页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第99页。

[53]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第236页。

[54]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第106页。

[55]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第231～232页；陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2010年版，第255～257页。

[56]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第243～244页。

[57]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第243页。

[58]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第105页。王利明教授也认为，无行为能力人可以实施纯获益的行为和日常生活必需的细小行为，参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第238页。

[59]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第240页。

[60]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第241页。

[61]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第230页。

[62]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第226～230页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第240～242页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第106页。

[63]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第241页。

[64]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第234页。

[65]李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，载《人民日报》2017年3月9日第5版。

[66]刘征峰：《被忽视的差异——〈民法总则（草案）〉“大小监护”立法模式之争的盲区》，载《现代法学》2017年第1期；参见郑晓剑：《中国民法典中成年监护立法若干问题综论》，载《天府论坛》2011年第4期。

[67]满洪杰：《关于〈民法总则（草案）〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期。

[68]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第658页。杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第242～243页。

[69]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第658页；余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第469页；杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，载《法学家》2016年第1期。

[70]杨立新老师认为我国《婚姻法》第23条确认了亲权制度。参见杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第246～247页。

[71]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2010年版，第60页。

[72]程维荣、袁奇钧：《婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社2011年版；杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。刘征峰：《被忽视的差异——〈民法总则（草案）〉“大小监护”立法模式之争的盲区》，载《现代法学》2017年第1期。

[73]杨立新：《〈民法总则（草案）〉自然人制度规定的进展与改进》，载《法治研究》2016年第5期。

[74]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2006年版，第七十三章“父母子女”，第131～172页。

[75]《老年人权益保障法》第二章规定了“家庭赡养与扶养”的内容。

[76]杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

[77]杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

[78]杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，载《法学家》2016年第1期。

[79]［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第321页。

[80]刘征峰：《被忽视的差异——〈民法总则（草案）〉“大小监护”立法模式之争的盲区》，载《现代法学》2017年第1期。

[81]刘征峰：《被忽视的差异——〈民法总则（草案）〉“大小监护”立法模式之争的盲区》，载《现代法学》2017年第1期。

[82]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2010年版，第60页。

[83]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第398页。

[84]刘征峰：《被忽视的差异——〈民法总则（草案）〉“大小监护”立法模式之争的盲区》，载《现代法学》2017年第1期。

[85]杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2012年版，第218页。

[86]李昊：《大陆法系国家（地区）成年人监护制度改革简论》，载《环球法律评论》2013年第1期。

[87]程维荣、袁奇钧：《婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社2011年版，第207页。

[88]杨立新：《〈民法总则（草案）〉自然人制度规定的进展与改进》，载《法治研究》2016年第5期。

[89]杨立新：《〈民法总则（草案）〉自然人制度规定的进展与改进》，载《法治研究》2016年第5期。

[90]满洪杰：《关于〈民法总则（草案）〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期。

[91]程维荣、袁奇钧：《婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社2011年版，第208页。

[92]杨立新：《〈民法总则（草案）〉自然人制度规定的进展与改进》，载《法治研究》2016年第5期。

[93]周友军：《我国〈民法总则〉的成功与不足》，载《网络法前沿》2017年3月16日。

[94]满洪杰：《关于〈民法总则（草案）〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期。

[95]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第552页。

[96]参见黄诗淳：《台湾的高龄化社会与身分法的变动：以成年监护及生存配偶至保障为中心》，载《家族法研究》2015年第29卷1号，第41页。

[97]满洪杰：《关于〈民法总则（草案）〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期。

[98]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第497～498页。

[99]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第553页。

[100]周友军：《我国〈民法总则〉的成功与不足》，载《网络法前沿》2017年3月16日。

[101]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第486页。

[102]尹志强：《未成年人监护制度中的监护人范围及监护类型》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[103]刘征峰：《被忽视的差异——〈民法总则（草案）〉“大小监护”立法模式之争的盲区》，载《现代法学》2017年第1期。

[104]王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第239～240页。

[105]张伟、赵江红主编：《亲属法学》，中国政法大学出版社2009年版，第245页。

[106]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第486页。

[107]周友军：《我国〈民法总则〉的成功与不足》，载《网络法前沿》2017年3月16日。

[108]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第486页。

[109]满洪杰：《关于〈民法总则（草案）〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期。

[110]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2006年版，第236页。

[111]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第238页。

[112]满洪杰：《关于〈民法总则（草案）〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期。

[113]李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，载《人民日报》2017年3月9日。

[114]尹志强：《未成年人监护制度中的监护人范围及监护类型》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[115]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第489页。

[116]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2006年版，第230页。

[117]满洪杰：《关于〈民法总则（草案）〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期。

[118]刘征峰：《被忽视的差异——〈民法总则（草案）〉“大小监护”立法模式之争的盲区》，载《现代法学》2017年第1期。

[119]杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2012年版，第219页。

[120]周友军：《我国〈民法总则〉的成功与不足》，载《网络法前沿》2017年3月16日。

[121]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第481页。

[122]《民政部关于贯彻落实〈关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见〉的通知》。

[123]杨立新：《保护未成年人权益推动民政部门监护职责落实》，载《中国审批》2015年第12期。

[124]尹志强：《未成年人监护制度中的监护人范围及监护类型》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[125]张维炜、王博勋：《让民法典成为民族精神、时代精神的立法表达——访全国人大常委会法工委主任李适时》，载《中国人大》第13期。

[126]《儿童权利公约》第20条规定：“暂时或者永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助。”明确了缔约国对于父母死亡、失去监护能力以及被依法剥夺监护资格情况下，应对未成年人承担监护职责。

[127]尹志强：《未成年人监护制度中的监护人范围及监护类型》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[128]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2006年版，第231页；杨立新：《保护未成年人权益推动民政部门监护职责落实》，载《中国审判》2015年第12期。

[129]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第498页。

[130]尹志强：《未成年人监护制度中的监护人范围及监护类型》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[131]参见李霞：《意定监护制度论纲》，载《法学》2011年第4期。

[132]参见“北航建议稿”第59～62条。

[133]参见满洪杰：《关于〈民法总则（草案）〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期；李欣：《〈民法总则（草案）〉第34条和第29条评析》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期。

[134]参见满洪杰：《〈民法总则（草案）〉成年监护制度的问题与不足》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2017年第1期。

[135]参见李霞：《中日成年监护制度比较研究》，载《山东社会科学》2005年第8期。

[136]参见李霞：《意定监护制度论纲》，载《法学》2011年第4期。

[137]参见朱凡：《现代监护法发展趋势及热点问题比较研究》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2004年第3期。

[138]参见“吕瑞珍与常德市康复医院生命权纠纷案”，湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初3003号民事判决书。

[139]参见徐国栋：《试论完善我国监护制度问题》，载《西北政法学院学报》1987年第2期。

[140]参见《中国指导案例》编委会编：《人民法院指导案例裁判要旨汇览：婚姻家庭·继承卷》，中国法制出版社2014年版，第181～182页。

[141]参见李霞、陈迪：《〈民法总则（草案）〉第34、35条评析——监护执行人的撤销与恢复》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期。

[142]参见刘金霞：《完善民法总则（草案）监护制度之思考》，载《中华女子学院学报》2016年第5期。

[143]参见李昊：《大陆法系国家（地区）成年人监护制度改革简论》，载《环球法律评论》2013年第1期。

[144]参见朱垭梁：《〈民法总则（草案）〉第17～22条评析——监护与信托的功能耦合与制度融合》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期。

[145]参见陈苇、李欣：《私法自治、国家义务与社会责任——成年监护制度的立法趋势与中国启示》，载《学术界》2012年第1期。

[146]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第263页。

[147]该条规定：“监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据被监护人的近亲属、居民委员会、村民委员会、县级人民政府民政部门等有关人员或者单位的申请，依法撤销其监护人资格，另行指定监护人。”

[148]参见孙煜华：《对民法总则（草案）撤销监护资格条款的改进建议》，载《人民法院报》2016年9月14日。

[149]该条规定：“被申请人有下列情形之一的，人民法院可以判决撤销其监护人资格：（一）性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，严重损害未成年人身心健康的；（二）将未成年人置于无人监管和照看的状态，导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险，经教育不改的；（三）拒不履行监护职责长达六个月以上，导致未成年人流离失所或者生活无着的；（四）有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责或者因服刑等原因无法履行监护职责，且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，致使未成年人处于困境或者危险状态的；（五）胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，经公安机关和未成年人救助保护机构等部门三次以上批评教育拒不改正，严重影响未成年人正常生活和学习的；（六）教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，情节恶劣的；（七）有其他严重侵害未成年人合法权益行为的。”

[150]参见李霞、陈迪：《〈民法总则（草案）〉第34、35条评析——监护执行人的撤销与恢复》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期。

[151]参见王韵洁：《检察机关参与未成年人民事权益保护研究——兼评全国首例检察机关支持起诉撤销监护权案》，载《吉林工程技术师范学院学报》2016年第3期。

[152]参见全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉修改情况的汇报》。

[153]参见胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第82页。

[154]参见胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第84页。

[155]参见胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第79～81页。

[156]该条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”

[157]参见王心禾：《监护权可暂时剥夺，也应及时恢复》，载《检察日报》2014年1月22日第6版。

[158]此外，《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》也规定，“自监护资格被撤销之日起三个月至一年内，引发监护资格被撤销的事由消失的，当事人可以向人民法院书面申请恢复监护人资格”。

[159]《民法总则（草案）》第35条规定：“原监护人被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。”

[160]参见全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉修改情况的汇报》。

[161]参见刘茸：“审议民法总则‘撤销监护权’：防止‘假悔改’”，载人民网：http：//npc.people.com.cn/n1/2016/1220/c14576-28964602.html，2017年3月19日访问。

[162]参见梁慧星：《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉：解读、评论和修改建议》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。

[163]该条规定：“申请人具有下列情形之一的，一般不得判决恢复其监护人资格：（一）性侵害、出卖未成年人的；（二）虐待、遗弃未成年人六个月以上、多次遗弃未成年人，并且造成重伤以上严重后果的；（三）因监护侵害行为被判处五年有期徒刑以上刑罚的。”

[164]参见李霞、陈迪：《〈民法总则（草案）〉第34、35条评析——监护执行人的撤销与恢复》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期。

[165]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2013年版，第401页。此外，王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第40条也作了类似规定。可参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第9～10页。

[166]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第247页。

[167]如《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第17条规定：“未成年人的其他监护人、近亲属要求照料未成年人的，经公安机关或者村（居）民委员会确认其身份后，未成年人救助保护机构可以将未成年人交由其照料，终止临时监护。”

[168]参见“何孝沣与李清梅抚养费纠纷案”，湖南省永兴县人民法院（2012）永民初字第743号民事调解书。

[169]参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第735～736页。

[170]《民通意见》第23条规定：“夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立；其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。”

[171]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第259页。相关立法例，可参见《德国民法典》第1889条，《瑞士民法典》第383条，《日本民法典》第844条等。

[172]参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第509页。

[173]杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

[174]罗玉珍：《民事主体论》，中国政法大学出版社1992年版，第88页。

[175]杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

[176]罗玉珍：《民事主体论》，中国政法大学出版社1992年版，第89页。

[177]尹田：《论宣告失踪与宣告死亡》，载《法学研究》2001年第6期。

[178]参见《德国民法典》第1911条，《瑞士民法典》第392、393条，《日本民法典》第25条、我国台湾地区“民法”第10条。

[179]参见《苏俄民法典》第12条。

[180]参见《法国民法典》第112、122条，《意大利民法典》第48、49条，《葡萄牙民法典》第91、99条，需要注意的是，法国民法典关于宣告失踪表述为推定失踪，宣告死亡表述为宣告失踪。

[181]参见《苏俄民法典》第12条。

[182]参见《法国民法典》第112、122条，《意大利民法典》第48、49条，《葡萄牙民法典》第91、99条。

[183]《民通意见》第26条。

[184]全国人大法制工作委员会：《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）释义》，http：//www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx？Gid=183386&Tiao=183&km=siy&subkm=0&db=siy，2017年3月2日访问。

[185]此处需要注意的是，人民法院也包括专属法院，例如军事法院，详见《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第2条。

[186]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第209页。

[187]杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

[188]参见《法国民法典》第113条。

[189]参见《意大利民法典》第48条第3款，《日本民法典》第25、26条，《德国民法典》第1911条。

[190]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第209页。

[191]尹田：《论宣告失踪与宣告死亡》，载《法学研究》2001年第6期。

[192]尹田：《论宣告失踪与宣告死亡》，载《法学研究》2001年第6期。

[193]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第210页。

[194]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第211页。

[195]参见“北航建议稿”第34条。

[196]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第211页、214页。《民通意见》第29条规定：“宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请死亡宣告的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。”《民通意见》第25条规定了申请死亡宣告的顺序：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”

[197]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第359页。

[198]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第124页。

[199]黄忠：《误解的冲突与虚幻的利益——宣告死亡申请人顺位之辨》，载《社会科学论坛》2009年5月。

[200]［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第423页。

[201]《德国失踪法》第44条。

[202]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第91页。

[203]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第113页。

[204]薛军：《论被宣告死亡者死亡日期的确定——以中国民法典编纂为背景的论述》，载《政治与法律》2016年第6期。试举一例：甲乙系夫妻，无嗣，在一次地震中失踪，三天后只找到乙的尸体，乙的遗产继承开始，甲因下落不明而不丧失继承权，继承乙财产的一半，乙父母继承另一半；六年后甲父宣告死亡，后宣判，按原法条，因判决未确定死亡日期，死亡时间是判决做出之日，甲遗产继承开始，因乙死于甲之前，无继承权，甲父母继承甲所有财产（包括乙的一半财产）。若乙父母想获得甲父母继承的乙的一半财产则必须支付补偿；按现法条，甲因意外事件而下落不明，意外事件发生之日视为其死亡的日期。虽然乙遗体被找到，甲遗体没有被找到，但法院不应因为这种偶然性，而机械地认定甲在6年之后才死亡。因为无论从逻辑还是从常理来看，这种可能性都微乎其微。合理的做法应该是确定男女双方同时死亡，这样男女双方彼此之间不发生任何继承关系，各自的保险金应该由各自的父母取得。

[205]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第61页。

[206]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，中国政法大学出版社2001年版，第789页。

[207]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版1991年版，第112页。

[208]［日］四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年版，第76页。

[209]参见《德国民法典》原第18条，《瑞士民法典》第38条，《土耳其民法典》第34条，我国台湾地区“民法典”第9条第1项。

[210]参见《日本民法典》第31、32条，《苏俄民法典》第21、22条，《泰国民法典》第75条。

[211]参见《法国民法典》第128条第3款，《意大利民法典》第65条，《日本民法典》第32条，我国台湾地区“民事诉讼法”第640条。

[212]参见《德国婚姻法》第38条，《瑞士民法典》第102条第1项。

[213]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，中国政法大学出版社2001年版，第789页。

[214]参见《意大利民法典》第68条。

[215]参见《法国民法典》第132条。

[216]参见“北航建议稿”（龙卫球主持）第39条第2款规定：“被撤销死亡宣告的人的婚姻关系并不当然恢复。”另参见龙卫球：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉（征求意见稿）的完善建议（北航法学院）》，“（二）关于第二章‘自然人’的修改意见之2（8）”，“对于‘征求意见稿’第46条，建议改采死亡宣告被撤销后，原夫妻关系不再自行恢复的立场”，认为“从实践来看，在自然人被宣告死亡以后，其原配偶可能已经与他人之间建立感情，甚至可能已经与他人同居，这种情况在现代社会很普遍。如果按照《民法通则》的做法，死亡宣告撤销，原夫妻关系自行恢复，坚决拆散新的恋爱关系或同居关系，就无法适应这一新的变化。对此问题，《法国民法典》第132条规定：‘即使宣告失踪（相当于我国宣告死亡，笔者注）的判决已被撤销，失踪人的婚姻仍然解除。’我们认为，这一规定更为妥当，值得借鉴。当然，如果被宣告死亡者与其原配偶之间仍然愿意缔结婚姻的，可以再次办理结婚登记。”

[217]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第102页。史尚宽先生认为，如果是继承人合法取得财产再交易给第三人，第三人为善意情况下，从保护交易安全的角度出发，不应要求善意第三人返还或补偿。但是继承人属于恶意取得财产而第三人仍然为善意取得的情况下，在不动产处分行为，虽继承人为恶意，在该不动产已因继承而作变动登记的情况下，善意受让人受不动产登记之公信力的保护，在动产处分行为，虽继承人为恶意，但善意受让人可依动产善意取得而受保护。至于恶意继承人为债务清偿或受领债务清偿之行为，为无损或有利于遗产之行为，前者视为对债权之准占有人之清偿而为有效，后者应为死亡宣告人所承认。需要注意的是，如恶意的继承人为财产设置的无偿的或者单方的行为（如赠与、债务免除等），回返的失踪人是否享有撤销权，得依情况而定。

[218]参见《德国民法典》第2037条。

[219]参见《日本民法典》第32条，我国台湾地区“民事诉讼法”第640条。

[220]参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2015年版，第57页。

[221]例如，1984年《国务院关于农村个体工商业的若干规定》就明确了，农村个体工商业是指农村居民从事的适合个体经营的工业、手工业、商业、饮食业、服务业、修理业、运输业、房屋修缮业以及国家允许个体经营的其他行业。1981年《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》明确了，城镇非农业的个体经济，是指城镇非农业人口个体经营的各种小型的手工业、零售商业、饮食业、服务业、修理业、非机动工具的运输业、房屋修缮业等。参见王胜明：《试论个体工商户、农村承包经营户》，载《中国法学》1986年第4期。

[222]参见《个体工商户条例》第4条第2款。

[223]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第351页。

[224]参见赵旭东：《独资企业立法研究》，载《政法论坛》1995年第1期。

[225]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2004年版，第21页。

[226]参见曹兴权：《民法典如何对待个体工商户》，载《环球法律评论》2016年第6期；李友根：《论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读》，载《法律科学》2010年第4期；黄波、魏伟：《个体工商户制度的存与废：国际经验启示与政策选择》，载《改革》2014年第4期。

[227]苏号朋：《民法总论》，法律出版社2006年版，第131页。

[228]参见房绍坤主编：《民法》，中国人民大学出版社2009年版，第62页。

[229]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第147页，注2。

[230]参见国家工商行政管理总局《关于扩大开放台湾居民在大陆申办个体工商户登记管理工作的意见》（工商个字〔2015〕224号）、国家工商行政管理总局《关于扩大开放港澳居民在内地申办个体工商户登记管理工作的意见》（工商个字〔2016〕99号）。

[231]参见《个体工商户条例》第8条第1款。另外，《个体工商户条例》第3条规定：“县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关（以下简称登记机关）。登记机关按照国务院工商行政管理部门的规定，可以委托其下属工商行政管理所办理个体工商户登记。”

[232]参见《个体工商户条例》第17条第1款。

[233]参见《个体工商户条例》第20条第1款。

[234]参见《个体工商户条例》第21条。早期，我国要求个体工商户雇工不得超过7人，但是，随着社会的变迁，这一规定已经被突破。参见李友根：“论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读”，载《法律科学》2010年第4期。按照《个体工商户条例》第21条第1款的规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。”该条并没有明确其雇工人数的限制。

[235]参见四川省高级人民法院（2014）川民提字第495号民事判决书。

[236]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第350页。

[237]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第59条第1款。

[238]参见杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

[239]苏号朋：《民法总论》，法律出版社2006年版，第131页。

[240]房绍坤、张旭昕：《我国民法典编纂中的主体类型》，载《法学杂志》2016年第12期。

[241]参见申惠文：“论农村承包经营户的死亡”，载《河南财经政法大学学报》2016年第2期。

[242]参见杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。

[243]例如，《新疆维吾尔自治区农村集体经济组织资产管理条例》第3条规定：“本条例所称农村集体经济组织，是指乡（镇）、村、村民小组农民以生产资料集体所有的形式组成，实行独立核算、自负盈亏的社区性经济实体。”

[244]苏号朋：《民法总论》，法律出版社2006年版，第132页。

[245]苏号朋：《民法总论》，法律出版社2006年版，第132页。

[246]参见沈文朋：《农村承包经营户：从独立民商事主体到适当的有限责任》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2012年第3期。

[247]参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第133页以下。

[248]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第350页。

[249]参见湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1767号民事判决。

[250]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2015年版，第57页。

[251]参见夏正德诉龚佩瑾共同承担应缴税款、罚款债务纠纷案，上海市闵行区人民法院（1991）民字第51号判决。

[252]参见福建省南安市人民法院（2013）南民初字第5370号民事判决。

[253]参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2015年版，第57页。

[254]参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘商初字第369号民事判决。

[255]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第351页。